合同格式条款探析与立法规制

[摘 要]作为当今社会最为普遍的一种交易形式,格式合同堪称为利弊并存的“双刃剑”。一方面,格式合同因具有满足经济生活的明显优势而被市场主体广泛采用；另一方面,在合同实践中,使用人以不公平条款损害相对人利益的现象比较严重,因此,需加强对格式合同的规制,以维护合同正义。而立法规制是行政规制和司法规制的前提和依据,在格式合同的规制体系中居于基础性的地位。在我国,尽管《合同法》、《消费者权益保》等法律中规定有格式合同的内容,但这些规定比较粗疏、笼统,缺乏系统性和可操作性,有待于进一步修改、补充和完善。

[关键词]格式合同；格式条款；立法规制

[Abstract] As the most widespread kind of bargain in modern society, the standard form contract is a "Double-edged sword ". On one hand, standard form contract has an obvious advantage which contented economy live; On the other hand, in contract practice the phenomenon of damage the counterpart's benefits is very serious. Therefore, it is necessary to control the defect of standard form contract to support the contract justice. Legislative control is the premise of the judicial and administrative control .Though The law of contract, The law of consumer rights protect etc have contents of control the standard contract, these provisions are simple, general and lack the system ,so further modification, complement and perfection are needed.

[Key words] standard form contract; standard form contract term; legislative control

格式条款是20世纪以来合同领域出现的一个普遍现象，并以其交易的便捷性和经济性适应了现代社会商品经济高度发达的要求，广泛作用于社会生活的各个方面。我国《消费者权益保》和《合同法》对格式条款都有所规定，只不过在用词上稍有区别，前者使用“格式合同”一词，后者使用了“格式条款”的名称，在含义上基本一致。本文将就格式条款合同的法律机制及促使其良性运转的方式略作探讨。

一、格式条款的概念及其特征

对格式条款的称谓，不同国家、地区的法律规定不同，我国称为格式条款，英国、瑞士称为标准合同，法国称为符合合同，德国称为一般交易条款，地区称为定型化契约。[1]格式条款产生于19世纪，是对传统合同法中作为其理论核心的合同自由原则的挑战。

我国《合同法》第39条规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”我国《合同法》采用“格式条款”的概念，充分体现了立法的科学性和严谨性。因为通常情况下格式条款仅作为合同的一个部分而存在，并不当然构成合同的全部内容，合同条款往往是由格式条款和非格式条款组成，格式条款最主要的表现形式就是以一个书面合同的某一个或某几个条款形式得以体现，当然这也不排除通过“价目表”、“告示”、“通知”、“证明”等形式张贴于一定的营业场所或将格式条款印于一定的文件之上。如果我们将格式条款与格式合同的概念简单等同，将很难解释一个格式合同中存在一部分格式条款的现象。

我国《合同法》采用的是格式条款，它具有以下几方面的显著特征：

（一）合同内容由一方当事人拟定

格式条款是在拟定之时拟定方单方意志的体现，未与对方协商。制定格式条款的一方往往由于自身所处的优势地位，对合同双方的权利义务自行设定，他们多为长期的、固定的提供某种商品或服务的部门、公用事业企业，相对于制订方而言，承诺方要么选择接受，要么走开。从该点意义上，格式条款合同在一定程度上妨害了“契约自由”原则，协商的不可能性不可选择性，必然会带来绝对意义上的不平等，极大地冲击着合同法的核心理念。

（二）适用对象的不特定性

随着交易活动的不断重复进行，交易一方特定，而另一方则是广泛的、普遍存在的不特定的群体，为了节约交易成本和交易时间，促进经济流转的迅速、有效，很有必要将契约内容固定下来，这正是制订格式条款合同的用意所在，然而这种不特定性并不是一成不变的，一旦订立契约之后，他的不特定身份就会随之发生转化，变成合同中特定的承诺人。

（三）格式条款内容的完整和形式的固定

格式合同根据当事人的不同，可以分为消费者标准合同和商业性标准合同，消费者标准合同是指那些直接与普通人的日常生活相关的合同类型，如日用消费品买卖合同、电气供应合同、煤气供应合同、运输合同、旅游合同等；商业标准合同是在商人之间以达到商业目的而订立的合同。然而无论那种契约，其内容、形式都具有稳定性、定型性的特点，所不同的只是交易对象名称、标的物数量、质量的不同。相对人只能接受或者拒绝接受，而不能对合同内容进行变更或修改。

二、格式条款合同制度中存在的问题

任何制度都有其存在的价值，但任何制度又都是不完善的，难免有不足之处，格式条款合同制度也不例外。针对格式条款合同制度，有以下几个问题值得我们考虑：

（一）格式条款提供方免除自己的责任

格式条款的制订不得违背我国民法通则公平、诚实信用的原则，如果合同对一方明显有利而对另一方明显不利，则构成对公平原则的违反，可请求人民予以撤销。免除条款制订人的基本义务，免除对制订人违反合同应承担的违约责任，都属于违反民法的行为。对此《合同法》第40条也有明确规定。但实践中单方免除自己责任的现象屡见不鲜。一些经营者无视国家有关部门的规定，擅自张贴“货物出门、概不退换”的告示，免除其应负的“三包”义务，特别是在市场秩序并不十分规范的地区和行业，这一现象尤为突出。

（二）模糊不可抗力概念，以此作为免责理由

不可抗力是指不能预见、不能克服并不能避免的客观情况，不可抗力免责基本上为中外合同法所共认。但在一些格式条款中频频出现的不可抗力免责条款，将不可抗力的含释权归于条款提供方，对不可抗力的界定全凭提供方意志，全无标准可言。另有将“不可抗力”作故意曲解的情况，将不可抗力的内涵无限外延，甚至将本应承担的风险及责任划人不可抗力的范畴，作有利于己方的解释。

（三）排除对方主要权利

在民事、经济交往中，强调双方权利义务的平等是贯穿始终的原则之一。然而通过格式条款合同达到排除对方主要权利的目的，也是存在于格式条款中的普遍现象，一定程度上侵害了受害方的合法权益，同时相对减轻了加害方的义务，必须通过法律加以规制。我国《合同法》规定“格式条款”的目的就是加强对处于劣势地位的相对人利益的保护，使合同双方当事人的关系处于基本平衡的状态，从而符合契约自由和公平合理的精神，格式条款在显示其巨大生命力的同时，也展示了它的缺憾。格式条款合同在使用过程中产生的一系列法律问题，削弱了格式条款合同的功能，甚至在某些情况下有违立法初衷。因此探讨完善格式条款合同制度的有效途径已成为我们巫待解决的问题。

三、格式合同争议解释的原则

格式条款的解释，是指根据一定的事实，遵循有关的原则，对格式条款的含义作出说明。一般来说，如果格式条款的各项条款明确、具体、清楚，当事人对条款的理解并不完全一致，因此而发生争执，便涉及到合同中的解释问题。对格式条款作出准确的解释，对于正确确定当事人之间的权利义务，保护各方当事人合法权益，并使格式条款保持合法性和公平性，是十分必要的。由于格式条款与普通合同存在着诸多差异，因此格式条款所应遵循的原则应具有特殊性。根据我国《合同法》第41条，格式条款的解释应采取三项特殊的解释原则：

（一）应当按照通常理解予以解释

这就是说，对于格式条款，应当以可能订约者平均合理的理解为格式进行解释。既然格式条款是为不特定的人所制订的，就应考虑到多数人而不是个别消费者的意志和利益。因此就格式条款发生争议时，应以可能订约者的平均的、合理的理解为格式进行解释。具体来说：第一，格式条款的解释不应仅以条款制作人的理解进行解释，而更应以一般人的理解进行解释。应超脱于具体环境及特殊的意思表示，也就是说，不应把各个具体的订约的环境或特别的意思表示作为解释合同的考虑因素，据此探求个别当事人的真实意志。第二，对某些特殊的术语应作出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般意义的解释。[2]如果某个条款所涉及的术语或知识不能为某个可能订约的相对人所理解，则应依据可能订约者的平均的、合理的理解为基础进行解释。同时，如果某个条款涉及的术语或知识不能为相对人的平均理解能力所理解，则条款制订人不能主张该条文具有特殊含义。即使个别当事人对条款的特殊含义能够理解，但仍应依据格式条款可能订约者的平均的、合理的理解标准进行解释。

（二）对条款制作人作不利的解释

法谚上有所谓“用语有疑义时，就对使用者为不利益的解释”，罗马法上有“有疑义就为表意者不利益之解释。”[3]英国普通法历来认为在条款不明确时，应对条款制作人作不利的解释。德国《一般契约条款法》第规定：“一般契约条款之内容有疑义时，条款利用者承受不利益。”奥地利民法典第9巧条规定：“单务契约内容有疑义时，推定负有义务的一方就负较轻的义务，双方契约内容有疑义时，使用不明确语句的一方就承受不利益的效果。”[4]我国((合同法》第41条也采纳了这一规定。这一规定显然是合理的。因为，既然格式条款是由一方制订的而不是由双方商订的，那么各项条款可能是制作人基于自己的意志所作的有利于自己的条款，尤其是条款制作人可能会故意使用或插人意义不明确的文字以损害消费者的利益，或者从维持甚至强化其经济上的优势地位出发，将不合理的解释强加于消费者，所以，为维护消费者的利益，就在条款不清楚时，对条款制作人作不利的解释。

（三）格式条款和非格式条款不一致的，应采用非格式条款。

在一般的合同解释中，如果个别商议的条款与一般条款不一致的，那么个别商议条款应当优先于一般条款。但是在格式合同中，格式条款是由一方预先制定的，因此格式条款与非格式条款的含义不一致，应当是非格式条款优先于格式条款。这也充分地尊重了双方的意思，而且也有利于保护广大消费者。有一种观点认为，如果格式条款因客观上不明确，或者具有双重含义，或有相互矛盾之处，以至于无法确定其意义时，应视为当事人双方的意思表示不一致，因此合同不成立或应使其无效。笔者认为，此种观点不妥当，因为如果个别条款不明确或与其他条款相矛盾，不影响主要内容时，不能使合同无效或不成立，否则，既违背了当事人的真实意志，同时也对交易双方明显不利。

四、格式条款的立法规制

格式条款在合同中的运用，优点明显：可以提高效率，降低交易成本。但其弊端同样突出：提供商品或服务的一方在拟定格式条款时，经常利用其优越的甚至垄断的经济地位，制定有利于自己，而不利于消费者的条款，而一般消费者对此或者不知其存在，或者虽知其存在，但无讨价还价的余地，只能“要么同意，要么走开”。因此，在合同自由的前提下，如何对格式条款加以规制，使经济上的强者，不能借合同自由之名压榨弱者，从而维护合同正义和消费者的合法权益，是现代法律所面临的艰巨任务。本文拟从合同立法规定为切入点探讨这一问题。[5]我国合同法对格式条款的规制表现在两个层面上：

（一）利用合同法的基本原则加以规制

合同法的基本原则是合同法的主旨和基本精神的集中体现，它贯穿于整个合同法制度和规范之中，是合同立法、解释、适用等的出发点，任何机关、团体和个人均不得违反，对于制定和使用格式条款的民事主体当然也不例外。我国《合同法》第3、4、5、6、7条分别规定了平等原则、自愿原则、公平原则、诚信原则以及合法原则。这些基本原则是立法准则、司法审判准则，同时也是行为准则，是从事交易活动的当事人所必须遵循的行为模式。当然，它为交易行为提供的是抽象的行为准则，对格式条款的规制也是抽象的、原则性的。[6]

（二）利用合同法的特别规定加以规制

《合同法》第39、40、41条就格式条款问题作出了三个特别规定：

1、规定了提供格式条款一方当事人的特别义务。根据《合同法》第39条规定，提供格式合同的当事人应承担下列义务：一是应当遵循公平的原则确定当事人的权利和义务；二是提示义务；三是说明义务。具体说来体现在以下几方面：

（1）提供格式条款的一方应该按照公平原则来确定当事人的权利与义务，因为格式条款是事先拟定、事先设计的，而且相对人不能更改（如飞机票上的格式条款），相对人的合同自由受到了。这样，法律要求格式条款提供人按照公平原则来设计合同的条款。

（2）提供格式条款的一方有提示义务。所谓提示义务，就是格式条款制作人对于免责条款要向相对人提示，使对方注意到免责条款。提示义务包括一般提示义务和特殊提示义务。免责条款是免除或者自己责任的条款。在格式合同中，提供格式合同的一方往往规定免除或者格式合同使用人本应负的义务或责任，实际上就是对消费者权利的一种或剥夺。所以，提供格式合同的当事人应当提请消费者注意此类条款，而且提请注意应当采取合理的方式。所谓一般提示义务，就是以社会一般人的认识水平为判断标准确定提示的程度。如免责条款用黑体字、大号字，或者在免责条款下面用横线标注等。特殊提示义务，是指对因年老、残疾等原因而导致认知事物受到影响的人要尽特殊提示义务。特殊提示义务，要求格式合同提供人根据对方的实际情况明确地向对方指出免责条款。

（3）说明义务。提供格式条款的当事人应当按照对方要求说明免除或者责任的条款。

2、不得违反《合同法》禁止性的规定。《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”

（1）违反《合同法》第52条的规定无效。第52条是关于合同无效事由的规定，当然适用于免责条款。根据合同法第52条规定，下列情形下合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同损害国家利益的；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（3）以合法形式掩盖非法目的的；（4）损害社会公共利益的（5）违反法律、行规定的强制性规定的。

（2）违反《合同法》第53条的规定无效。第53条是关于免责条款无效事由的规定。第53条既适用于以格式条款形式出现的免责条款，也适用于以非格式条款出现的免责条款。根据第5条的规定，合同中的下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。例：我们经常看到商店有这样的告示：“本店商品售出后概不负责，不退不换。”这种格式条款是否有效?这种免责条款无效因为他利用格式条款免除了自己的瑕疵担保责任。如果是药品非质量问题可以不退、不换。

（3）利用格式化免责条款加重对方责任、排除对方主要权利的无效。有的学者对《合同法》第40条后半段分解为三种情况：第一，免除自己责任的无效；第二，加重对方责任的无效；第三，排除对方主要权利的无效。这是由于立法不严谨导致的理解错误。因为，免除自己责任的条款并非一概无效(参见第39条)，利用格式化的免责条款加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款才无效。

应该说，我国对格式条款的规制任重而道远。除了合同立法的规制之外由于格式条款存在的社会经济基础是垄断，因此，我国要想有效地规制格式条款，首先应该严格地执行反垄断法。其次，一方面要加强对消费者保护的立法，另一方面又要积极利用我国民法通则基本原则的规定和弹性条款加强司法规制。[7]同时，还应健全行政规制体系，使所有使用格式条款的组织和企业必须将其格式条款交由行政部门审核批准，未经审核批准的格式条款不得使用。另外，还应该借鉴其他国家的有关的先进经验，在实际操作上强化对格式条款的规制，从而真正保护消费者的合法权益，维护正常的充满活力的市场交易秩序。

参考文献：

[1]王泽鉴.债法原理(第一册)[M].北京：中国大学出版社,2001-7：86.

[2]王利明.对《合同法》格式条款规定的评析    [J].论坛，1999.（6）.

[3]韩丛容.论格式合同的价值冲突与利益平衡机制[J].现代法学，2000.(6).

[4]喻志强.格式条款及其订入合同,[J].云南法学，2000，（4）.

[5] 孔祥俊.合同法教程[M].北京:中国人民大学出版社,1999:53. 

[6] 李雅云.民商法理论与实践[M].北京:机械工业出版社,2004-1:297.

[7] 马齐林.关于完善我国格式条款合同制度的思考[J].现代法学,2000(4):118-121.