债法概述笔记

一、债的概念和特征

1.债的概念：特定人可以请求特定人为一定行为或者不为一定行为的民事法律关系

2.债的特征

（1）债属于财产法律关系（2）债的主体特定

（3）债的客体为给付（4）债具有平等性（5）债具有期限性

二、债的分类

1.法定之债与意定之债（区分标准：发生原因）

（1）法定之债：依据法律规定而发生的债。包括侵权行为之债、不当得利之债、无因管理之债、缔约过失之债、拾得遗失物之债

（2）意定之债：依据法律行为发生的债。包括合同之债等

2.劳务之债与财物之债（区分标准：标的性质）

①劳务之债一般不得由第三人代为履行，不得强制履行

②财物之债一般可由第三人代为履行，一般可以强制履行

3.种类之债与特定之债（区分标准：财物之债的标的物的性质）

（1）种类之债：以种类物为标的的债。种类物具有相同品质、可用相同的物替代

（2）特定之债：给付的标的物为特定物的债

特定物包括：①第一无二的物②原本为种类物，经行为人指定而特定

种类之债特定化的途径

①债务人交付其物之必要行为完结

②经债权人同意，债务人将应给付之物分离准备交付（如加标识或包装）

（3）区分意义

①特定之债，于债务人履行前标的物毁损、灭失的，债权人不得请求实际履行

②种类之债一般不发生履行不能，债权人在债务人不履行时可以请求实际履行

③种类物买卖，若未特定化，其风险由出卖人承担

4.简单之债和选择之债（区分标准：债之标的是否具有选择可能性）

（1）选择之债转化为普通之债的途径

①协议补充确定②选择权的行使③其他标的均履行不能而特定

（2）选择权的享有

①可约定由债务人、债权人或第三人享有

②无约定时，由债务人享有

③选择权未在合理期限内行使的，债务人或债权人选择权转归对方；第三人选择

权归债务人所有

5.单一之债和多数人之债（区分标准：一方主体人数的多寡）

6.按份之债与连带之债

（1）按份之债：债的一方当事人为多数，各自按照确定的份额享有权利或者承担债务（2）连带之债：债的多数债权人中任何一人都有权请求对方履行全部债务，或债的多数债务人中任何一人都有义务履行全部债务

三、多数人之债的分类

1.按份责任：对外二个以上债务人对同一债务有份额分担，均只按照确定的份额对债权

人承担责任。（对外按份，对内无关）

2.连带责任：两个以上的债务人就同一债务共同对债权人承担责任。对外而言任何一个

债务人均负有清偿全部债务的义务，对内而言每一债务人仅就自己的份额承担最终责任。（对外连带，对内按份）

（1）公司未设立的，设立人对设立行为产生的债务承担连带责任

（2）就瑕疵出资股东对公司的出资义务、瑕疵出资股东对公司债权人的补充责任，瑕疵出资股东股权的恶意受让人、公司的发起人须承担连带责任）

3.不真正连带责任：两个以上的债务人就同一债务共同对债权人承担责任，但对外而言

任何一个债务人均负有清偿全部债务的义务，对内而言仅有一个债

务人就全部债务承担最终责任。（对外连带，对内不按份）（1）产品责任，生产者与销售者

（2）医疗产品责任，医疗机构与产品制造人或血液提供者

（3）因第三人的过错污染环境，第三人与污染者

（4）因第三人的过错导致饲养的动物致人损害，第三人与动物的饲养或管理人

4.补充责任：两个以上债务人就同一债务共同对债权人承担责任，但对外而言先由第一

顺位的责任人承担责任，仅在第一顺位的责任人无力赔偿时，才有第二顺

位的责任人补充承担。（具有顺位利益、过错责任、与过错相应的赔偿额）（1）劳务派遣期间，用工单位承担侵权责任；派遣单位有过错的，承担与过错相应的补充责任

（2）安保义务人违反义务，致使第三人致人损害的，第三人承担侵权责任，安保义务人承担与其过错相应的补充责任

（3）无、民事行为能力人在教育机构期间，因教育机构以外第三人遭受人身损害的，由第三人承担责任，教育机构承担与过错相应的补充责任

（4）公司债权人有权请求未履行或未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任

五、债的移转

（一）债的法定移转：债权、债务直接依照法律规定发生移转

1.特征：债的法定移转无须债权人的同意

2.类型

（1）代位求偿权（财产保险合同之代位求偿权；担保人对债务人的求偿权）

（2）继承（3）买卖不破租赁（4）房屋租赁合同的法定承受（5）企业合并、分立

3.因继承发生的债权债务的法定承受

（1）继承人未放弃继承的，应一并继承被继承人生前享有的权利和负担的义务

（2）继承人承担被继承人生前所负债务一起集成的遗产价值为限

4.因企业合并、分立发生的债权债务的法定承受

（1）企业合并：合并后的企业承受原有企业在合同中享有的权利和负担的义务

（2）企业分立：除非另有约定，企业负担的义务，由分立后的企业承担连带清偿责任

5.财产保险合同保险人的代位求偿权

（1）构成要件

①仅限于财产保险合同

②因第三人造成保险事故，保险人对第三人享有损害赔偿请求权

③保险人已经向被保险人履行了支付保险金的义务

④代位求偿权的范围不超过保险人向被保险人支付的保险金

⑤若第三人系保险人之家庭成员或者组成人员，仅限于第三人故意时才有求偿权

（2）效力

①保险人在已经支付的保险金限额范围内行使被保险人对第三者请求赔偿的权利

②保险人以自己的名义行使代位求偿权③代位求偿权的诉讼时效为2年，自保险人取得代位求偿权之日起开始计算

（3）其他规则

①保险人支付保险金之前，被保险人放弃对第三人的权利的，（在被保险人的代位

求偿权因此遭受损害的范围内）保险人免除支付保险金的义务

②保险人支付保险金之后，被保险人放弃对第三人的权利的，（在被保险人的代位

求偿权因此遭受损害的范围内）该放弃的行为无效

③因被保险人的故意或重大过失，致使被保险人不能对第三人行使代位求偿权的，

保险人可以扣减或者请求返还相应的保险金。

(二)债权转让

1.债权转让的要件

（1）债权具有可让与性

（2）让与人与受让人达成债权转让的合意。债权转让时出让人应当通知债务人，但这并非必要条件。但通知到达债务人时，债权转让才对其发生效力（3）遵循法定形式

2.债权转让的法律效果

（1）从权利随同移转（具有专属性的从权利除外）

（2）债务人接到债权转让通知时，其对让与人的抗辩可以向受让人主张

（3）被转让的债权发生诉讼时效中断

（4）债务人对债权出让人仍享有抵销权（债权出让人的债务应早于债务人债务到期）

3.债权多重转让

（1）规则：债权无善意取得问题

（2）债权多重让与的法律效果（甲是债务人，乙是债权人，乙先后向丙丁让与债权）

①若：甲未接到让与通知，债务到期后，甲向乙履行（或提存）

则：甲对乙履行有效，丙只能对乙主张违约责任

②若：甲接到乙让与丁的通知，债务到期后，甲向丁履行

则：甲对丁履行有效，丙可对丁主张不当得利返还或向乙主张违约责任

③若：甲接到让与丁的通知，甲向丁履行后，甲又接到乙让与丙的通知

则：甲对丁的履行有效，丙可对丁主张不当得利返还或向乙主张违约责任

④若：甲同时接到两个让与通知

则：若甲知情，则只能向丙履行；若甲不知情，可以通过提存免责

（三）债务承担

1.免责的债务承担：就转让给第三人的债务，原债务人免除债务

（1）构成要件

①须经债权人同意。未经同意的，债务承担协议仍然有效，但债权人仍有权请求原债

务人履行债务

②债务具有可让与性

③遵循法定形式

（2）法律效果

①原债务人免除转让的债务，而且不对受让人履行债务承担担保责任

②债务受让人可以主张原债务人对债权人的抗辩

③被承担之债务发生诉讼时效中断

④第三人提供担保，未经其书面同意，发生债务承担的，担保人不再承担担保责任

⑤保证期间，未经保证人书面同意，发生债务承担的，保证人不再承担保证责任

2.并存的债务承担：原债务人并不免除债务，第三人加入债的关系（1）债务承担的类型存疑时，应认定为并存的债务承担

（2）并存的债务承担，第三人与原债务人时不真正连带责任

3.债务承担的无因性

只要债务承担合同有效，第三人不得以原有合同无效为由主张不履行债务

（四）合同权利义务的约定概括承受

1.概念：合同当事人一方将自己的合同权利与义务一并移转给第三人

2.须经对方当事人同意

3.效力

（1）第三人取得让与人所享有的合同权利及所负担的合同义务

（2）让与人退出合同关系

（3）从权利、从债务随同移转，但专属于让与人的除外

七、债的消灭

（一）清偿

1.第三人代为清偿

（1）若第三人与债务的履行无法律上的利害关系，债权人可以拒绝第三人代为清偿（2）若第三人与债务的履行具有法律上的利害关系，债权人不得拒绝第三人代为清偿

2.代物清偿：债权人受领他种给付以代原定给付，从而使债务消灭的协议

（1）代物清偿后，以原定给付为内容的债务因代物清偿而消灭。若他种给付物存在瑕疵，则债权人只能请求他种给付的瑕疵担保责任，不能重新请求原给付内容（2）若代物清偿协议（因构成根本违约）被解除；（因欺诈、胁迫）被撤销；（因他种给付物违法）无效，债权人有权请求履行原定给付

（3）代物清偿协议为实践合同

（二）抵销

1.法定抵销

（1）法定抵销的成立条件

①须双方互负债务②双方债务的给付种类、品质相同

③主动债权已届清偿期④双方债务都不属于不能抵消的债务

（2）法定抵销权的行使：为形成权，无须对方当事人同意

抵销相对人拥有3个月或者约定的异议期间

（3）法定抵销的效力溯及“主张抵销之人享有法定抵销权之时”

2.预定抵销：任意抵销

（三）提存

1.提存的条件

（1）具有法律规定的提存原因

（2）标的物适合于提存

2.提存的法律效果

（1）成立一个向第三人履行的保管合同

①公证机关负有妥善保管的义务

②若提存人另行清偿债务，提存人对公证机关享有取回权

（2）对债务人的效力

①债务人的债务免除

②债务人负有通知义务

（3）对债权人的效力

①提存物的所有权归债权人，产生的孳息归债权人所有②提存物毁损灭失的风险由债权人承担，费用由债权人承担

③五年内债权人须领取提存物，超过5年提存物扣除提存费用后归国家所有（四）免除

1.免除不得损害第三人的利益

2.债务免除的效力

（1）按份债务中，免除某一债务人的债务，对其他债务人无影响

（2）连带债务中，免除某一债务人的债务，其他债务人对该债务人应当承担的份额不再承担连带责任

（五）混同

1.狭义的混同是指同一债权之债权债务同归一人

2.广义的混合包括同一物上的所有权与他物权、所有权与承租权同归一人第2章无因管理

一、正当无因管理的构成要件

（一）管理他人事务

1.“他人”

（1）误将自己事务当成他人事务管理，即使具有管理意思，也不能成立无因管理

（2）他人须为“特定”的一人或者数人。管理不特定多数人的事务不成立无因管理

2.管理人可以以自己名义为之，也可以以本人名义为之。构成无权代理的，无因管理的

成立不会因无权代理而受影响。

（二）具有管理意思

1.为自己而管理他人事务，缺乏管理意思，不成立无因管理

（1）误将他人事务作为自己事务管理（2）明知是他人事务，仍作为自己事务管理

2.为他人利益，兼为自己利益，仍可在为他人利益范围内成立无因管理

（三）就事务的管理，管理人无法定义务或者约定义务

1.管理人不具有义务，但误以为具有，并因此管理他人事务的，欠缺管理意思，不成立

无因管理

（四）管理事务的承担，利于本人，且不违反本人明示或者可得推知的意思例外：管理人对事务的管理虽违反本人明示或可得推知的意思，但仍构成正当无因管理（1）为本人尽公益上的义务（如纳税，修缮他人具有危险性的建筑物）

（2）为本人履行法定扶养义务

（3）本人的意思违反公共秩序或善良风俗

二、正当无因管理的法律效果

1.正当无因管理的法律效果

（1）具有违法阻却性

（2）管理人与本人间不成立不当得利

（3）自动在管理人与本人之间成立无因管理之债

2.管理人的义务

（1）适当管理的义务

若为免除本人的紧迫危险而管理，对所生的损害，除有故意或重大过失，不承担

赔偿责任。

（2）通知义务

（3）报告、计算义务（报告状况，计算所得及所费）

2.管理人的权利

（1）管理人有权请求本人偿付

①因管理支出的必要费用及自支出时起的利息

②因管理负担的必要债务③因管理遭受的人身损害与财产损害

（2）管理人无报酬请求权，也没有劳动费用请求权

（3）无因管理的目的是否达成，不影响无因管理的成立与效力

三、不当的无因管理

1.构成要件

（1）管理他人事务（2）具有管理意思（3）管理人无法定义务和约定义务

（4）管理事务的承担，不利于本人，和（或者）违反本人明示或可推得知的意思

2.无因管理的法律效果

（1）不具有违法阻却行

（2）若本人主张享有无因管理所得之利益，则本人负有偿付必要费用、必要债务、管理人因管理遭受损失的额义务，但本人的偿付义务以其所得利益为限

（3）若本人不主张享有无因管理所得之利益，一般可按照不当得利处理（符合侵权要件的，本人可主张侵权损害赔偿）第3章不当得利

一、不当得利的构成要件

1.一方获得利益

2.他方受有损失

3.获得利益与受到损失之间具有因果关系

4.获得利益没有法律上的原因

二、不当得利的排除情形

（一）给付型不当得利的排除情形

1.给付系履行道德上的义务

2.债务人为清偿未到期债务而给付

3.因清偿债务而给付，于给付时明知无给付义务的

4.因不法原因而给付。但不法原因仅在受领一方存在的除外（如对绑架者支付赎金）（二）其他排除情形

1.强迫得利：受损人因其行为使受益人受有利益，但违反了受益人的意思，不符合其经

济计划的情形（例如租房者装修房屋）

2.反射利益：一方虽因一方的行为或事实而受益，但并未致使他方损害的情形

3.非财产性受益：无法律上原因而受有非财产利益，不成立不当得利

三、不当得利之债的内容

（一）不当得利返还请求权的客体

1.原物存在的，返还原物；原物不存在的，折价返还；原物毁损后存在代位物（保险金、

赔偿金）的，应返还原物的代位物。

2.所受利益依其性质不能返还（如获利为他人提供的劳务）的，应返还其价额（如相当

数额的工资）

3.所受利益产生的孳息也应返还

4.受益人利用不当得利所取得的其他利益（主要是利用不当得利进行投资所产生的收

益），扣除劳务管理费用后，应由国家予以没收。

（二）不当得利返还的范围

1.原则

（1）得利少于损失时，返还的数额以得利为准

（2）得利大于损失时，返还的数额以损失为准

2.受益人善意与恶意对返还范围的影响

（1）善意的得利人（得利时不知其所受利益无法律上原因，有无过失在所不问），仅对“受返还请求之时“尚存之“现存利益”负返还义务，其“所受利益已不存在”

的，免负返还或偿还价额之责任

（2）恶意的得利人须返还全部所受利益

（3）受益人在取得是为善意，之后变更为恶意的，其返还范围应以恶意开始之时存在的利益为准。

3.“所受利益已不存在”的理解

（1）所受利益本身已不存在

①所得之利益因毁损灭失等事由不能返还

②将所受利益赠与他人（但受到利益之前就承诺赠给他人的除外）

（2）受益人的财产上损失

①因取得该利益所指出的费用，如关税、运费等②对受领物所指出之必要费用及有益费用

③受领人相信所受利益不会返还，而将自己原有之财产给予他人

④受领人的权利因该利益的受领而消灭（多发生在误偿他人之债的情形）

（3）受领人不得主张扣除的财产损失

①向第三人支付价金的

②返还不当得利须支出的费用

③受领物对受领人的身体或者财产造成的损失

4.在买卖合同无效（不成立、被撤销）的场合，“善意的得利人仅返还现存利益”这一

规则受到一定

（1）在买受人所负对待给付范围内，善意的买受人不得主张所受利益不存在；仅在买受人所负对待给付范围之外，善意的买受人可主张因所受利益不存在而免负返还

义务（合同无效，买车未付款，车辆毁损，仍须支付谈妥价款，但车辆价值高于

价款的部分免受返还义务）

（2）若买受人为无、民事行为能力人，或买受人因遭受欺诈、胁迫而订立买卖合同，或者买卖合同标的物毁损灭失的原因系标的物自身瑕疵所致，善意买受人可

主张所受利益已经不存在而免除返还义务。

（三）不当得利由第三人无偿取得时的返还义务

1.善意的受益人将所受利益无偿让与第三人

（1）善意受益人就无偿让与第三人的部分不负返还义务

（2）第三人在受益人免除返还责任的限度内对受损人负返还的责任

2.恶意的受益人将所受利益无偿让与第三人

（1）恶意受益人的返还义务不因此受影响

（2）受害人享有选择权，可选择恶意受益人或第三人负担返还义务第4章债的担保——保证

一、保证的概念与特征

1.概念：保证人与债权人约定在债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或者

承担责任的协议

2.保证是合同

（1）当事人是债权人与保证人

（2）保证人须为债务人以外的第三人

3.保证合同订立的方式

（1）订立书面保证合同

（2）主合同定有保证条款，保证人签字盖章

（3）保证人在主合同上以保证人身份签字盖章

（4）第三人以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的

（5）自然人之间的口头保证合同，有两个以上无利害关系人证明的

4.保证债务的内容

（1）代物履行。在债务人不对债权人履行非金钱义务时，由保证人按约定代为履行（2）赔偿责任。不能代为履行，或者按照约定不代为履行的，由保证人承担赔偿责任

5.保证的范围

（1）有限保证：按照约定，保证人仅对债务人的部分债务承担保证责任

（2）无限保证：保证人对债务人的全部债务承担保证责任，即主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用

6.保证债务的从属性

（1）保证期间，主债权转让的，保证债权随同转让，但有例外

①约定仅对特定债权人承担保证责任②约定禁止债权转让的

（2）保证期间，债务人经债权人同意转让债务的，应取得保证人书面同意。保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任

（3）保证期间，债权人与债务人协议变更主债务内容，应取得保证人书面同意。未经保证人同意的

①如果减轻债务人的债务，保证人对减轻后的债务承担保证责任

②如果加重债务人的债务，保证人对加重的部分不承担保证责任

③变动债务履行期限，保证期间仍为原合同约定的或法律规定的期间

7.保证人资格

（1）不得为保证人的

①国家机关②公益性事业单位或社会团体③企业法人的职能部门

（2）企业法人的分支机构以自己的名义提供保证的

①经企业书面授权的，保证合同有效

(a)由分支机构承担保证责任

(b)分支机构的财产不足以承担保证责任的，剩余部分由企业法人承担

②未经企业书面授权的，保证合同无效

(a)债权人与企业法人均有过错的，各自承担与其过错相应的责任

(b)债权人无过错的，由企业法人承担全部缔约过失责任

8.《公司法》16条

（1）企业为他人提供担保的，根据公司章程，由董事会或股东会、股东大会决议

（2）公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议（被担保的股东或实际控制人不得参加表决）

二、保证方式

1.一般保证

（1）概念：保证人仅对债务人不能履行的债务承担补充责任的保证

（2）一般保证必须明确约定

（3）一般保证人享有先诉抗辩权。在主合同纠纷未经审判或者裁决，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，一般保证人可以对债权人拒绝承担保证责任（4）先诉抗辩权丧失的情形

①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难

②债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行

③人民受理债务人破产案件，中止执行程序

④保证人以书面形式向债权人或债务人放弃先诉抗辩权的

2.连带责任保证

（1）概念：保证人在债务人不履行债务时与债务人承担连带责任的保证

（2）明确与定位连带责任保证或者约定不明确的，都成立连带责任保证

（3）连带责任保证不享有先诉抗辩权

3.保证人的诉讼主体地位

（1）一般保证

①可以只列债务人为被告，也可以列债务人和保证人为共同被告

②只列保证人为被告的，应追加债务人为共同被告

③将债务人和保证人列为共同被告的，应当在判决书中明确对债务人财产依法强

制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任

（2）连带责任保证

①可以只列债务人为被告

②可以只列保证人为被告

③可以将债务人和保证人列为共同被告

三、共同保证：两个以上保证人共同担保

1.按份共同保证：保证人承担按份责任的

（1）成立：须保证人与债权人就各自保证的份额有约定

（2）效力

①保证人按照确定的份额对债权人承担保证责任

②保证人之间无内部关系

③保证人承担保证责任后，只能向债务人追偿

2.连带共同保证

（1）成立：明确约定各保证人彼此承担连带责任，或未约定

（2）效力

①债务人不履行到期债务时，各保证人应对债权人承担连带责任

②保证人的追偿具有顺序性

(a)连带共同保证人承担保证责任后，应先向债务人追偿

(b)向债务人不能追偿的部分，各连带共同保证人按约定的比例分担；没有约定的，

平均分担。

四、保证期间

1.保证期间的作用和效力

（1）作用①一般保证：债权人须在保证期间内（对债务人和/或保证人）起诉或申请仲裁

②连带责任保证：债权人须在保证期间内请求保证人承担保证责任

（2）效力：若债权人未依法定方式主张权利，保证期间经过，保证责任消灭

2.保证期间的确定

（1）有约定的按约定，但下列两种情况除外

①约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为

主债务履行期届满之日起6个月。

②约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定

不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

（2）未约定保证期间的，保证期间均为6个月。起算点为

①自主债务履行期届满之日器计算

②没有约定债务履行期限的，自宽限期届满之日起计算

③债务人宣告破产的，自破产程序终结之日起计算

3.保证期间的性质

（1）保证期间为除斥期间

（2）保证期间为不变期间，不发生中断、中止、延长

五、保证债务的诉讼时效期间

1.保证期间与保证债务诉讼时效的关系

（1）保证期间，债权人未依法定方式行使债权的，保证期间经过，保证人免于保证责任，无须计算保证债务的诉讼时效。

（2）保证期间，债权人依法定方式行使债权的，开始计算两年的保证债务的诉讼时效期间，不再计算保证期间

2.保证债务诉讼时效期间的起算

（1）一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效

（2）连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效

3.主债务诉讼时效期间与保证债务诉讼时效期间的作用

（1）无论一般保证还是连带责任保证，其主债务的诉讼时效期间和保证债务的诉讼时效期间都是分别计算的

（2）保证债务诉讼时效期间，若债权人持续2年没有行使权利，保证债务的诉讼时效期间经过，保证人获得自己的抗辩权，无论主债务的诉讼时效期间的状况如何（3）主债务诉讼时效期间内，若债权人没有行使权利，主债务的诉讼时效期间经过，即使保证债务的诉讼时效期间尚未经过，保证人也可援用债务人的抗辩权，拒绝

承担保证责任

4.主债务诉讼时效中断、中止对保证债务诉讼时效的影响

（1）主债务诉讼时效中止的

①一般保证：保证债务的诉讼时效同时中止

②连带责任保证：保证债务的诉讼时效同时中止

理解的秘诀：诉讼时效中止的概念

（2）主债务诉讼时效中断的

①一般保证：保证债务的诉讼时效中断

②连带责任保证：保证债务的诉讼时效不中断

理解的秘诀：一般保证人享有先诉抗辩权，而连带责任保证人不享有

六、保证人对债权人的抗辩权

1.保证人可对债权人主张的抗辩（包括抗辩权）

①保证人自己的抗辩

②保证人可援用债务人对债权人的抗辩（但专属于债务人的抗辩除外，如限定继承）

2.保证人自己对债权人享有的抗辩权

①一般保证人享有先诉抗辩权

②若保证债务的诉讼时效期间经过，一般保证人和连带责任保证人均享有诉讼时效经

过的抗辩权

3.保证人可以援用的抗辩权

（1）主债务诉讼时效期间经过的抗辩权

（2）同时履行抗辩权

（3）顺序履行抗辩权

（4）不安抗辩权

（5）债务人放弃对债权人的抗辩权的，保证人仍可援用债务人对债权人的抗辩权

4.保证人的抗辩与保证人的追偿权

（1）若债务人对债权人主张了抗辩权，则保证人必须援用债务人的抗辩权，否则，保证人对债务人无追偿权。

（2）若债务人放弃对债权人的抗辩权，保证人仍可援用债务人放弃的抗辩权，但是，保证人未援用抗辩权并承担保证责任的，保证人对债务人的追偿权不受影响（3）若债务人对债权人不享有抗辩权或者债务人放弃对债权人的抗辩权，保证人放弃自己对债权人的抗辩权承担保证责任的，保证人对债务人的追偿权不受影响

七、保证人对债务人的追偿权

1.追偿权的构成要件

（1）保证人向债权人履行了保证债务

（2）保证人无赠与的意思

（3）因保证人履行保证债务使得债务人免责

2.追偿的范围（保证人受债务人委托或基于适法无因管理承担保证责任）

（1）保证人所清偿债务的本金及利息（2）必要费用

（3）因不可归责于保证人的事由遭受的损害

3.追偿权的行使

（1）追偿权的正常行使

①追偿权的诉讼时效期间为2年，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算

②债务人破产的，保证人有权申报破产债权，参与破产财产的分配

（2）追偿权的预先行使

①债务人破产时，债权人未申报债权，尚未承担保证责任的保证人可预先行使追偿

权

②各连带共同保证人的保证人只能作为一个主体申报债权

③债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证

人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除

保证责任第5章债的担保——定金

一、定金的类型与特征

（一）定金的类型

1.违约定金：以定金的丧失或者双倍返还作为违反主合同的补救方法之一而约定的定金

2.立约定金：在订立主合同之前，当事人一方交付定金作为订立主合同的担保，给付定

金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方局决定

力合同的，应当双倍返还定金

3.成约定金：以定金交付作为合同成立或生效要件的定金

但是主合同已经履行或者已经履行主要部分的，虽未交付成约定金，不影响主合同的成立或者生效

4.解约定金：以定金罚则的使用作为解除主合同代价的定金。定金交付后，交付定金的

一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除合同，收受定金的乙方

可以双倍返还定金为代价而解除主合同

5.证约定金：以定金交付作为证明主合同成立的证据的定金

（二）定金的特征

1.定金合同为从合同。定金合同随主合同的存在而存在，随主合同的消灭而消灭

2.定金具有双重担保性，担保双方的行为

3.定金具有预先支付性。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回

4.定金属于金钱担保，不是人保，也不是物保

二、违约定金

（一）违约定金的特点

1.定金合同是实践合同

①定金合同从实际交付定金之日起生效

②实际交付的定金多于或少于约定数额的，视为变更定金合同；收受定金一方提出异

议并拒绝接受定金的，定金合同不生效

2.文义性

当事人须在定金合同中注明“定金”字样或者约定“定金罚则”，才能成立定金合同

3.限额性

定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%，超过部分不产生定金效力（二）违约定金的效力

1.定金罚则的“典型适用”

（1）定金罚则“典型适用”的构成要件

①主合同有效②定金合同有效③义务人根本违约

（2）定金罚则“典型适用”的规则

①给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金

②收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金

2.定金罚则的“非典型适用”

当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分的比例，适用定金罚则

3.不适用定金罚则的情形

①因不可抗力、意外事件不履行合同义务②双方违约的

4.违约金与定金不得并用

①无特别约定的，定金均为“赔偿性违约定金”，与违约金不可并用

②若当事人特别约定其定金属于“惩罚性违约定金”，可以与违约金并用