IPO法律尽职调查概述

主讲人：唐丽子律师

非讼法律服务业务（本次讲座主要是指公司投资、资本市场运作等）最基本也是最重要的工作就是做尽职调查。律师做并购项目，协助客户作出投资决策之前，对于目标企业的了解、交易结构的设计、交易方案的确定，最最重要的是什么呢？依然是我们对目标企业情况的了解，这也就是我们今天的主题——尽职调查。

需要说明的是，不仅非讼律师需要对项目、对目标企业、目标资产做到心中有数，其实对于诉讼律师来讲同样需要做好尽调工作。不管是非讼法律服务业务还是诉讼法律服务业务，对于具体的经办律师来讲，只是工作的角度不同，尽职调查工作对于所有的律师来讲都是不可或缺的。

一、尽职调查的含义

尽职调查，在国内律师法律服务中一般称之为审慎调查或者核查验证。司法部和中国共同出台的《律师事务所从事证券法律业务管理办法》（以下称“《证券业务管理办法》”）将其称为核查验证工作。

    尽职调查英文为Due Diligence，简称为DD。第一个D有两个词性，一个词性是形容词，意为适当的、恰当的；另一个词性是名词，意为有权得到的东西。第二个D的词性为名词，意为勤奋、勤勉。

    从来源上讲，学理上有学者认为尽职调查这个词来源于美国《1933年证券法》第11条“虚假注册的民事法律责任”和第12条“与招股说明书和通讯有关的民事责任”中规定的适用于证券经纪商和交易商的“尽职抗辩”（Due Diligence Defense）。美国《1933年证券法》明确规定公开发行证券须履行充分的信息披露义务。如果发行人招股文件（也称注册生命或招股书）中的信息被投资者认为有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，就要追究相关人的责任。只有在做了适当的调查工作的情形下，才可以免责。基于此，在资本市场中，无论是律师、会计师，还是承销商等中介机构，对于发行人的情况了解要基于最大限度的审慎调查，否则在美国证券法下就要承担严重的民事赔偿责任。

    根据我们现在一般的理解，尽职调查主要是指律师事务所及经办律师就委托人委托事项所涉及之法律事实，运用法定的手段和方式，按照法定的业务规则，进行审慎、适当、全面的调查和了解，为其作出法律判断提供事实依据的活动。

在座的证券律师都非常熟悉刚才谈到的司法部和中国共同颁布的《证券业务管理办法》。该管理办法第12条规定，“律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务，应当按照依法制定的业务规则，勤勉尽责，审慎履行核查和验证义务”。基于此，尽职调查工作也是我们提供证券法律服务的律师应当履行的一个法定义务及责任。

二、尽职调查的法律意义

曾经讲过，没有调查就没有发言权。《孙子兵法》当中也有一句名言，叫“知己知彼，百战不殆”。这都是讲要想了解事实的本来面目和真实情况，就要进行调查。

（一）在企业重组改制、首次公开发行股票并上市（以下称“首发上市”）项目中，尽职调查的重要意义体现在如下方面： 

第一，尽职调查是首发上市项目中律师事务所及经办律师的法定义务（《律师从事证券法律业务管理办法》第12条已明确规定）。

第二，尽职调查是律师事务所及经办律师出具首发上市法律意见书的前提。《<公开发行证券公司信息披露编报规则>第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》（以下称“《12号编报规则》”）第24条明确规定，律师应在进行充分核查验证的基础上，对本次股票发行上市的事项明确发表结论性意见。

《12号编报规则》是中国就证券律师提供证券法律服务，出具法律意见书的具体格式要求。《12号编报规则》明确要求证券律师从事证券法律服务的过程中须提供三个成果，分别是工作底稿、工作报告和法律意见书。

那么工作底稿、律师工作报告和法律意见书之间是什么关系呢？简言之，工作底稿和律师工作报告，都是证券律师承券法律服务业务工作最基本的体现，而法律意见书则是结论性意见。

工作底稿和律师工作报告之间的关系：工作底稿是律师在尽职调查具体活动中，所搜集到的第一手文件资料、信息。工作底稿实际上就是非讼律师日常工作的堆砌，但该堆砌不是杂乱无章、无逻辑、无结构性的，而是具有其内在的逻辑性和有序的结构。承券项目，中国要求律师在客户处收集到的文件资料、信息保存到法定的保存期限，在法定的期限内如果这个项目出现问题，中国至少要求经办律师协助调查，至少要求询问经办律师这个项目的情况。如果届时该项目工作底稿不存在、遗失或者不齐全，中国作为监管机构不能免除该项目经办律师未尽到勤勉的义务的责任。只有尽职调查工作做得充分、适当、完整，没有瑕疵，律师才可以免责。因此，工作底稿实际上是对于尽职调查工作最原始的文件资料、信息的一个甄别化、归类化的过程。

制作工作底稿，需要律师将客户提供的书面文件，如合同、批文等等，按照一定逻辑分门别类装订成册，并编辑成卷。通常一个IPO项目工作底稿少则几十卷，多则上百卷、上千卷。尽管现代信息技术已很先进，但纸制的工作底稿仍是需要的，同时为了便于保存和检索，律师也可以通过扫描、刻录光盘等方式将工作底稿制成电子文件。

律师工作报告和法律意见书之间的关系：在未理清律师工作报告和法律意见书关系的情形下，经常会出现律师工作报告和法律意见书篇幅相近的情形，如法律意见书三五十页，律师工作报告五六十页。我认为，律师工作报告是前提，法律意见书是结论。法律意见是如何出具的，其基于的事实与结论之间是何种因果关系，这都需要在律师工作报告中体现。律师工作报告为法律意见的最终发表提供证据支持，只有前提是准确、充分的，才能发表准确的法律意见，否则将会为此承担法律责任。无论如何，对于从事证券法律业务的律师来讲，一定要熟悉工作底稿、律师工作报告、法律意见书。

第三，尽职调查是律师事务所和经办律师免责及降低职业风险的法定情由。《最高人民关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（2003年1月9日法释[2003]2号）第24条规定，“专业中介服务机构及其直接责任人违反证券法第一百六十一条和第二百零二条的规定虚假陈述，给投资人造成损失的，就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。”

中国证券市场上出现的一系列证券欺诈案件中，有项目经办律师被追究责任的情形，原因在于律师有做的不合适、不周全的地方。对于法定的免责情由，只有律师尽其最大的能力和努力去完成尽职调查，才能够免责。比如，律师对于发行人是否存在诉讼情况发表法律意见，律师应到了解发行人是否存在被诉的情况，是否有重大诉讼，是否有未结的案件。有可能不接待。即使吃了闭门羹，律师也应尽力去进行现场走访，并将相关情况明确记录在案，如某年某月某日某时与谁前往某某，见到了某某法官，就什么问题询问他，对方拒绝接待。总之，作为律师，虽然我们的核查手段有限，但是我们还是要尽力做到；只有尽力做到，才能有机会免责。

（二）尽职调查在并购业务及非讼项目中的意义，主要体现在如下方面：

第一，就买方（收购方）而言，尽职调查是一项风险管理制度，解决买卖双方（并购双方）信息的不对称性问题。比如，卖方拟出售其持有的某公司51%的股权，卖方作为目标公司现有的股东，对该目标公司的情况是了解的。可是买方不一定知道，买方需要对目标公司及卖方做尽职调查，以获取目标公司的信息，以便拥有并购行为所要获得的知情权。对于买方来讲，其至少需要知悉目标企业的资产情况、债务情况、法人治理结构、权益状况等方方面面，否则买方无法在购买股权后顺利接管目标公司。这就是尽职调查在并购法律业务当中第一点的意义——解决信息不对称问题。

    在买卖交易中，卖方永远是信息的拥有者，信息的操控者；买方是信息的需求者。为什么各个国家的证券法都明确规定保护公众投资人的利益呢？比如IPO业务当中为什么各个国家对于招股说明书这样公开性的文件，无论是注册制还是核准制均须监管机关进行形式审查或实质审查呢？因为作为发行人来讲，它是信息的提供者，在信息的拥有方面占有绝对的优势；公众投资人永远是信息的需求者，永远处于劣势的状态。法律或监管规则要求发行人招股说明书真实、准确、完整，不得存在虚假记载，误导性陈述和重大遗漏，就是要解决信息极不对称的问题。

第二，尽职调查可以提高客户（买方/收购方）的谈判地位。买方（收购方）通过尽职调查知悉目标企业存在的法律瑕疵，可以提出更合理的报价或调整交易结构或拒绝该交易。对于买方而言，从不知晓目标企业或者目标资产的状况到知晓，或者是达到一定程度的知晓，其可在谈判的过程中寻找切入点，可以提高谈判地位，如要求修改股权转让协议或者资产收购协议。

举例来说，律师通过尽职调查发现目标企业存在一定的瑕疵，比如房产没有房产证，则无法说明目标企业是该房产合法的产权人；又如没有土地证但实际占用一大片土地，可能是集体用地；再如房产地产虽然具有合法权属，但是全部设定抵押。基于上述情况，买方希望获得该目标资产的情况下，至少可以在谈判的过程中调整交易价格。因为受限的资产和拥有完全所有权的资产商业价值不完全一样，这可以在谈判的过程中作为一个筹码。如果买方认为价格问题是第二位的，但是权属清晰需要作为一个法律状态确定下来，怎么办呢？在并购、股权转让协议或者资产收购协议当中，关于卖方的声明承诺条款当中可以专门增加此项。如卖方声明该房产无产权证，但是承诺买方在交割时将产权证办齐，使得该房产能够如期过户到买方名下。

    第三，尽职调查可以帮助各方准确地确定项目计划或交易完成的前提条件，各方为完成项目计划或交易所需从事的工作以及交易后需进一步完成的事项。通过尽职调查，如果目标资产和目标企业的情况与尽职调查之前的情况大相径庭，往往会影响到交易结构的设计，甚至影响到交易合同能否缔结。有的客户通过尽职调查，发现目标资产与其预期相差巨大，主动取消收购计划。

第四，尽职调查可以协助客户完善内控及法人治理结构。在并购项目中，好的尽职调查工作也会帮助客户在接管目标企业之后完善目标企业的内控制度，完善目标企业的法人治理情况。

三、尽职调查的特征

尽职调查具有如下特征：

（一）以客户的委托为基础

一般来说，尽职调查均以客户的委托作为基础。比如，客户要求律师去调查某企业，而该企业是一家集团公司，对外投资的子公司、分公司可能数量较多。如果客户明确说明只需要了解集团公司本部情况，那么律师调查本部情况即可。如果客户要求集团公司所有的情况，包括对外投资的全资子公司、控股子公司、参股子公司、分公司，那么这样一个尽职调查工作范围就应当包括上述全部公司，当然工作量是非常大的。

（二）依法围绕项目需求进行

比如IPO业务中涉及到发行人董事、监事和高级管理人员的简历调查。律师应当明确调查了解的是什么，即董事、监事和高级管理人员是否满足公司法、证券法以及相关的法律规范对于董事、监事和高级管理人员任职资格的要求，是否存在法定的不能担任董事、监事和高级管理人员的情形；是否在行律规制项下存在处罚，比如被中国、交易所宣布为市场禁入，或者交易所公开谴责等等，存在上述情形是不能担任上市公司的董事、监事和高级管理人员的。至于董事、监事、高级管理人员的个人财产问题，律师尽职调查只会涉及到对外投资的情况，涉及到同业竞争及关联交易问题；但是其他家产、婚姻状况等信息就不是证券律师所关心的问题，因为该等事项并没有涉及到家庭法方面的问题。因此，尽职调查是要围绕项目的需求展开，一定要注意律师尽职调查的目的是为了项目，而不是为了项目外的情由刨根究底。

（三）针对所服务的项目中有关联性的法律事实而展开

仍以刚才谈到的董事、监事、高级管理人员为例，律师需要了解其财产状况、对外投资情况。《公司法》明确规定公司的董事和高级管理人员未经股东会批准是不能自营或者为他人代为经营与公司业务相竞争的业务，董事、监事和高级管理人员不能与公司存在同业竞争。发行人董事和高级管理人员投资的公司和发行人可能业务上没有同业竞争，但是因其与发行人构成关联关系，也应受到律师的关注。上述情况即是与项目具有关联性的法律事实，而董事、高级管理人员的某些特定个人信息则不相关，也不应纳入尽职调查范围。

（四）对调查结果应进行法律分析和判断

尽职调查工作，不是律师了解事实状况就可完结的。客户委托律师做尽职调查的目的是，对于其作出投资决策判断提供支持性的意见。律师通过尽职调查需要给予客户明确的结果，即该目标企业是否存在问题，如存在问题，究竟是什么问题，该等问题的重大程度，能否解决。当律师判定目标企业存在重大问题时，客户很可能毫不犹豫地终止交易。在目标企业存在小问题时，比如有限责任公司三年没有如期召开股东会，律师可以提出解决问题的方案、对策和措施，并认为对于目标公司的正常经营不会有太大的影响，那么客户很可能会继续交易。律师应当作出分析判断，否则律师与客户的了解及判断水平相同，律师的价值何在呢？

四、尽职调查的方式

根据《证券业务管理办法》第12条第2款规定，“律师进行核查和验证，可以采用面谈、书面审查、实地调查、查询和函证、计算、复核等方法”。根据个人执业经验，本人总结尽职调查的方式或者是手段有以下几种：

（一）审阅客户提供的书面文件资料

    这是最最基本的、大量使用的方式。尽职调查的大部分的工作是阅读文件。在阅读文件的过程中，律师的水平、勤勉尽责程度在这个过程中即有充分地体现。

    比如说审查一个合同，律师提供给客户的文件清单要求提供500万元以上的买卖合同、1000万以上的借款合同，结果客户比较粗心，向律师提供的一个买卖合同有头有尾中间没有，借款合同有封面，有内容，没有后面的签署页，或者有的合同跟别的合同交叉。这时候律师就需要仔细甄别，将该等问题向客户提出，由客户补充提供文件。再如矿业企业向律师提供了采矿权证、安全生产许可证，但是证件过期了，这时候律师能够说这样一个矿业企业生产经营合法吗？上述例子无一不在说明审查书面文件的时候必须得专注。

如果律师审查文件专注，并尽最大的努力勤勉尽责，可是结果还是出了问题，在这种情况下律师可以提出证据免责。本人几年前承办过一个在联交所发行上市的房地产资产证券化项目。但是不幸的它是第一家接受联交所清盘调查的公司。该公司目标资产就是北京的某知名写字楼。作为基础资产的商业楼盘，其租金高低影响到资产的估值，直接关系到发行价格。该商业地产的实际控制人提供给中介机构的房屋租赁合同实际上是除租金金额不同（提交给中介机构的合同项下的租金是二百多元人民币，而实际履行的合同却是一百七十多元人民币），其与条款均相同的阴阳合同（两份合同均有骑缝章，签字页也均是法定代表人签署并加盖公章的，连印刷都是一样的）。根据尽职调查的程序，律师访谈管理层，核查了租赁合同的原件，赴房管局访谈与核查备案的租赁合同，与承租方逐一核对，承租方确认包括租金价格在内的合同全部内容。根据上述尽职调查律师确定租金价格为二百多元人民币。该项目上市后，管理人收租金时，发现租金的价格有差异，慢慢顺藤摸瓜才发现是阴阳合同。得知此情况时，作为当时的经办律师，本人当时也很紧张，但翻阅工作底稿，认为已经尽最大努力勤勉尽责了，包括核对合同原件、房管局访谈确认、承租方访谈确认等等。根据最后调查结果，责任承担方是实际控制人，中介机构是没有责任的。这就是勤勉尽责能够免责的案例。因此，书面审查文件的过程中必须要尽最大的谨慎。

   （二）参加有关尽职调查会议

证券项目周期长，会议多。有的时候律师很疲惫，合伙人参加一些主要的所有中介机构出席的会议；一些专题会议不一定是合伙人参加，可能是经办律师参加。经办律师也觉得会议太多了，让刚刚出道一年的律师参加。该律师本身是做过尽职调查的，但是参加会议的过程中，其所了解的情况及作出的判断能否胜任项目的需要，却不一定。尤其是在IPO项目承办过程中，很多专业性的问题既有难度，又有深度，还需要大量的做功课。有些问题从现有的法律规范中很难找到行之有效的解决方案，所以就参加尽职调查会议来讲，本人认为是一个重要的尽职调查方法，可以加深对于客户的了解。我认为，作为律师来说承办具体项目的过程中，实际上承担两个角色：第一个是财务顾问的角色，第二个才是法律顾问角色。律师虽然法律功底扎实，但是如果不了解企业的基本情况，不了解企业所处的行业，对目标企业的背景不了解，律师所发表的法律判断不一定准确。做证券律师更加需要领悟企业的悟性和潜质，这样才能将专业知识发挥出来，才能胜任项目的需要。所以，参加尽职调查会议是一个有效的方式。

（三）访谈（当事人、监管机构等）

从目前监管机关的要求来说，访谈不仅仅是对发行人、对目标企业的相关当事人的访谈，也包括对目标企业在生产经营过程当中重要的客户，也就是交易对方的访谈，还包括对监管机关的访谈。

    中国要求已经向中国提交A股申请的企业自查，并不迟于2013年3月31日前提交自查报告。目前证券律师都很忙碌地随同企业及其他中介机构进行自查。自查工作当中一个不可缺少的环节，就是律师陪同客户和保荐机构赴工商、税务、土地、环保、等等部门做访谈。虽然工作量很大，依然需要如此，原因在于律师需要确认客户生产经营的合法性。

律师访谈客户是勤勉尽责的表现，但是仅有客户确认没问题，律师能否免责呢？答案是不能。律师还需向交易对方，甚至监管机关确认，在方方面面获得企业合法运作的支持性依据，律师得出的结论才是客观的，才能够经得起检验。因此，访谈也是证券律师尽职调查的重要方式，不仅工作量很大，有时甚至也有难度。因为有的监管机关，如工商税务服务意识比较强，会接待律师访谈；有的监管部门直接将律师拒之门外。即使面临后者，律师仍然需要亲自去访谈，做好访谈记录，说明于某年某月某日与谁赴某部门访谈，但接待人员某某拒绝接受访谈，并由律师及随同人员签字确认。

（四）现场实地考察

俗话讲“百闻不如一见”。实地考察主要是对于目标企业、目标资产有一个感性的认识。比如尽职调查矿山企业，那么矿山在什么地方，是在甘肃还是，还是在内蒙？再如办公楼位于什么地点，朝阳区还是海淀区？律师均须实地考察，不能仅依据客户提供的资产清单、权属证书等书面文件进行核查。

    前些年厦门某企业通过高端的复印技术编撰一系列文件，然后该企业到联交所申请红筹上市，基本上已经完成聆讯，即将发行。有人举报说该企业不存在。结果到厦门核查，果真如此，确无此企业。该企业向联交所和中介机构提供的批文，房产证、地产证全都是复印机印出来的。之所以出现该情况，应该说的中介机构实地现场勘察不够。

最近被中国中止审查的某公司，据报道称，中止审查系由其财务状况引发的，其销售及盈利状况与同行业其他公司相比差异甚大，涉嫌造假。有人分析该公司招股说明书，发现其某一全资子公司与其分公司设立在同一地点，门牌号码完全相同。该种问题，其实律师实地考察一番即可获知，究竟是一家公司还是两家公司。上述案例起到了反面的警示作用，让律师深刻地体会到现场勘察是必须进行的。

（五）查询（包括网上检索）

查询工作目前在证券法律项目中工作量也比较大，主要涉及以下几个方面： 

    1、基本情况的查询

律师访谈拟上市公司，拟上市公司表示其自身不存在问题，近三年不存在重大违法行为，也没有违反行规等情节严重的行为。访谈记录是尽职调查工作底稿之一，但是仅凭该访谈记录律师能否得出“经核查发行人近三年不存在重大违法违规行为”的结论呢？答案是不可以，因为律师调查手段单一，不全面。

律师对于客户的基本情况应该如何进行尽职调查呢？根据经验，一般是律师接受客户的委托之后，应首先在网络上进行检索。无论是国有企业还是民营企业，均可以通过网络检索了解该公司的基本情况。有的企业网站比较发达，网站信息与实际情况同步的；有的企业网站不发达，信息是过时的，尤其是一些民营企业很低调，不太愿意宣传自己，所以网站很简单。但这也无妨，在搜索引擎上输入几个关键字，如果该公司有违反行律法规，受到过行政处罚的，一般网站还是可以检索到的。

2、专项查询

最重要的是知识产权的查询。律师想要了解拟上市公司知识产权方面有无侵权行为，合法拥有哪些知识产权，无论是专利，还是商标，律师可以在国家知识产权局、国家商标局和指定的官方网站上进行检索。对于未决诉讼的检索，律师可以在全国系统被执行人的信息网站上进行检索有无正在执行的案件。对于董事、监事和高级管理人员任职资格，董事、监事和高级管理人员是否受到过证券监管机构处罚，律师可以通过在中国网站、交易所网站输入相关人士名字，便可检索出结果。这些都是客观性尽职调查文件。

（六）函证

近年来中国对于律师的要求越来越严格，要求律师承担的责任越来越大。《12号编报规则》并未要求律师对于发行人的前十大客户、供应商做访谈和询证。

   《证券业务管理办法》和中国出台的《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》（以下称“《证券法律业务执业规则》”），要求律师不仅需对发行人本身及其子公司做全面的尽职调查，同时对客户，尤其是前几大客户，均需尽职调查。有些发行人的客户涉及到军工企业、公司、央企等，该等客户无法理解律师协助发行人上市为何要求其作为客户还要提供一系列的数据和文件，因此有些客户并不积极配合。而从监管机关角度讲，为了防止大客户与发行人之间合谋，比如说关联交易非关联化；为了防止发行人对客户重大依赖，中国坚持要求对大客户进行核查。因此函证对证券律师来说是必须的工作之一。

函证一般怎么做呢？律师基本上会和审计师一起进行函证。审计师根据审计准则是必须进行函证，因此律师与审计师一同函证也可省去发行人就法律及会计事项分别与其客户进行至少两次沟通，也省去其客户就类似事项多次回函。

（七）与相关中介机构沟通并参考其专业意见

相当多的证券律师对财务比较了解和熟悉，但是与审计师相比，仅懂皮毛，甚至属于门外汉。即便律师确实十分精通财务，也无权对财务、审计、资产评估等事项发表专业意见。律师从事资本市场业务，其实不仅是IPO业务，包括并购重组业务，很多法律方面的信息和财务方面互为交叉。通过与相关中介机构沟通并参考其专业意见，可以使律师发表的意见更准确，防止并减少律师的执业风险。

    举一个简单的例子，比如说发行人合法合规，有的律师出具的意见很绝对，发行人不存在任何违反税法的行为，而审计报告当中明确载明发行人存在税务罚款；再如律师出具意见认为发行人重合同守信用不存在违约行为，而审计报告当中明确记载发行人有几百万的营业外支出是因为支付违约金；还如对外担保问题，客户对律师表示不存在对外担保事项，无论是关联担保，还是第三方担保，律师所收集的尽职调查底稿也不存在对外担保，结果审计报告中明确发行人存在多项对外担保，部分资产也设置了抵押。另外，像未决诉讼事项，客户表示不存在，也不提供任何判决书、裁定书，律师通过网络检索也未发现，而审计报告中可能就涉及，因为重大的诉讼案件进展情况会涉及到审计师需要在审计报告中体现与此有关的呆帐坏账处理。

律师在工作中如何才能使得自身掌握的资料、信息是完整、准确的？根据上述例子不难发现，除了律师懂得看审计报告之外，律师还必须与审计师、评估师（包括土地评估师、矿产评估师）等其他中介机构保持密切的沟通。这不仅可以在交叉事项上避免律师执业风险，还会提高律师尽职调查的效率和准确度。

五、尽职调查的原则与要求

根据《证券业务管理办法》第13条至第16条，律师开展尽职调查活动，应遵循以下原则： 

（一）专业性原则（特别注意义务）

律师在出具法律意见之前，对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务。所谓特别的注意义务是指高于一个正常的通情达理的第三人（普通人）在相同情形下应具有的注意，应具有像处理自己事务时一样的注意与谨慎。专业性原则是对证券律师最高标准的要求。

以董事任职资格为例，采取专业性原则，律师应在尽职调查中做到以下几点：第一，律师应要求董事提供其简历，并书面声明和承诺其不存在公司法、证券法、证券监管法律规范任何情形下不适宜担任公司董事的情形；第二，律师应面对面正式地询问该董事，其提供的书面文件是否属实，并请其签字确认；第三，律师应要求该董事到户籍住所地派出所获取书面的无犯罪记录的证明；第四，律师应访谈该公司人力资源部门，询问人力资源部门该董事任职资格是否存在问题；第五，律师应根据该董事提供的简历询问该董事曾经任职的单位在其任职期间有无问题；第六，律师应在中国和交易所的网站上进行检索，确认有无被中国宣布为不适合当董事高管的情形，有无被交易所公开谴责等；第七，律师应在人民的网站上检索，再到其户籍所在地的访谈，确认其是否存在重大诉讼。而采取一般人的标准，该董事任职的公司就其任职资格出具书面说明，人力资源部门主管签字并加盖公章，可能就足够了。上述区别即体现了一般人士与专业人士的区别。

专业性原则的具体要求为：对从国家机关、具有管理公共事务职能的组织、会计师事务所、资产评估机构、资信评级机构、公证机构直接取得的文书，律师在根据《证券业务管理办法》第14条的规定履行注意义务后，可以作为出具法律意见的依据；对于不是从公共机构直接取得的文书，经核查和验证后方可作为出具法律意见的依据。律师对从公共机构抄录、复制的材料，经该机构确认后，可以作为出具法律意见的依据；未取得公共机构确认的，对相关内容进行核查和验证后方可作为出具法律意见的依据。

律师进行核查和验证时，需要会计师事务所、资产评估机构等证券服务机构作出判断的，应当直接委托或者要求委托人委托会计师事务所、资产评估机构等证券服务机构出具意见。这也是刚刚提到的，律师无权对法律事项之外的其他专业事项发表专业意见。

（二）审慎性原则（普通注意义务）

相对于专业性原则，对于非法律方面的事项，比如财务数据、评估结果等律师不能够发表专业意见的事项，律师应遵循审慎性原则，即尽到普通注意义务。所谓普通注意义务是指履行普通人一般的注意义务，但也应在其业务能力范围内尽其所能，对《12号编报规则》要求查验的事项进行调查。比如审阅审计报告，律师应关注审计报告前后也保持统一，有无前后数字矛盾等情形等等。

（三）全面和重点相结合原则

从道理上来讲，律师应对于企业所有的大大小小的情况都了解；但是法律这个层面上来讲还是需要抓重点，抓主要矛盾。比如律师核查客户的合同执行情况，或者债权债务关系，有的企业一年的合同有上亿份，即使律师不眠不休也得审阅很长时间，这时候律师如何进行核查呢？律师应当基于全面和重点相结合的原则。律师应先了解企业多采取长期合同或短期合同，长期合同和短期合同在业务中的占比情况，合同金额大小等基本汇总信息。比如企业长期合同在业务中占比百分之十，长期合同当中前二十名的大客户占业务收入的百分之十，那么律师即可核查前二十大客户合同。如果该等合同严格遵循合同法订立并按照合同规定履行，从统计学的角度，那么其他的合同出问题的概率就应当比较低。对于合同的订立、履行及业务收入真实性问题，律师即可作出判断。

（四）境外法律适用协商沟通原则

    中国律师仅能就中国法律发表意见，无权对于外国法律发表意见。而如客户涉及境外事项的合法性问题，律师怎么判断把握呢？中国律师应当要求客户聘请境外律师出具法律意见，对境外企业的依法设立、合法存续、生产经营的合规性、债权债务的状况，劳动人事状况发表综合性的意见。中国律师基于该境外法律的法律意见对境外的投资企业作出判断。

为方便境外律师掌握发表意见的尺度，以经验来看，律师最好能够按照中国要求的核查事项向境外律师提供模板。有些配合比较好的境外律师，会按照模板出具境外法律意见，对中国律师来说比较方便使用。有些国际知名律师事务所配合程度可能不高，这时候需要中国律师 做好充分地说服工作。首先认可境外律师基于相关的法律和专业操守发表法律意见的情况，其次使境外律师了解中国的要求，采用换位思考等方式，尽量做好沟通协调，以达到最终的目标。

六、尽职调查的一般程序

以本人的工作体会来说，尽职调查一般程序包括如下： 

（一）准备工作

1、法律检索

尽职调查的第一项工作即在受聘于客户后先做法律检索。先通过客户的名字以及所提供的有限信息，对客户基本情况进行了解。之后，判断客户所处的行业，进行行业监管方面的法律检索工作，了解该企业所处的行业、行业主管部门、行业具体的法律法规、性规定、产业等。

2、尽职调查培训

尽职调查培训包括对内培训和对外培训。对内培训是指在事务所内部就某一项目确定的律师项目小组中进行的培训，特别是针对需要几十个乃至上百个律师共同配合的项目。对内培训需要就目标公司的背景情况做简要介绍，以及培训全部项目组律师尽职调查工作如何做，尽职调查的范围和程度是什么，比如房产、土地的合同怎么搜集。对外培训是指对目标企业相关的人员做培训。尽职调查工作所需审阅的大量文件，需要由客户提供，那么客户提供文件质量的优劣取决于客户经办人员是否理解律师尽职调查的目的，能否准确了解律师所需要的文件是什么。针对一些大项目律师最好建议客户召开公司有关部门专门的尽职调查会议，律师将文件清单提交给客户，对其进行培训，明确各项要求，务求通力配合。

（二）确定尽职调查的目的、对象和范围

尽职调查的目的是增资扩股、收购、股权转让，还是IPO，千差万别。律师需要知道目的，目的不同，尽职调查的侧重点就会有所不同。比如客户目的是购买资产，律师仅对拟购买资产进行尽职调查即可，不会涉及目标企业其他方方面面；如果律师针对的是股权收购，尤其是目标公司的控股权，那么律师对目标公司所有的方方面面都要了解。

（三）提供尽职调查清单（包括补充清单）

律师提供详尽的有操作性的尽调清单给客户，可以明确要求，也便于收集相关文件。尽调清单不是一次性的，一般从尽调工作来讲，第一次给客户的清单都会标明初步尽职调查文件清单。律师在客户提供的文件基础上，随着工作的深入，还需要进一步了解情况，因而也会制作补充清单。从实践操作上，为防止客户对律师多次索要文件表示不满，在初步尽职调查文件清单中就应明确，本文件清单仅为初步尽职调查文件清单，随着尽职调查工作的深入，还不时会根据项目的情况向客户提交补充文件清单。之后再提交补充尽职调查清单的时候，理由充分，随着尽职调查工作的深入律师需要其他文件。

（四）收集整理尽职调查资料

虽然客户按照尽调清单的要求，按照时间表将第一轮文件提供给律师，律师开始现场实质性地尽调工作。尽调工作是对客户提供给律师的所有文件资料信息系统化的甄别、归类、整理的过程。由于客户不是专业人士，并不知道律师的真正需求，仅是按照尽调清单提供材料，那尽调清单上的文件就很可能提供不全，建议律师在尽调清单当中多提一些具体的合理的要求，比如要求客户提供的文件清单按照所要求的目录打对勾，这样可以减少律师的工作量，律师可以按照核对过的尽调清单开始编制工作底稿，又可防止扯皮，对于是否已经提供了某文件律师与客户之间存在争议。

（五）编制工作底稿

工作底稿就是对于客户提供给律师的尽调文件的有序梳理。按照一定的逻辑顺序进行编排成册或归档。比如历史沿革卷、业务资质卷、资产卷等等。

（六）审阅尽职调查文件资料

编制工作底稿的过程也是律师审阅草拟尽调报告的过程。尽调报告编写可以与审阅文件资料、编制工作底稿同时进行。关于审阅文件资料，如果承办大项目，可以划分为具体的小组，有的针对集团公司，有的针对全资子公司，有的针对参股子公司；也可以根据不同业务板块区分，如电力板块、交通板块、销售板块等。这样不同的项目小组可以同步运行，大大减少尽调工作的时间和提高尽调工作的效率。

（七）草拟尽职调查报告

尽职调查的格式一般顺序为序言、正文、结论和附件。在草拟尽调报告的过程中应注意以下问题：

1、事实部分遵循严格的逻辑性，如股本情况（现状、历史沿革）、主营业务及资质证照、主要财务数据、对外投资及其基本情况、权益证书（土地、房产、矿权、专利、商标）、在建工程、债权债务、对外担保、融资模式、税务及财政补贴、劳动人事、重大诉讼仲裁行政及其他法律程序等，同时要保持统一性。

2、引用法律部分要注意引用的完整性，包括法律法规名称、文号、发布机关、生效或失效时间。

3、应说明文件资料的来源，如客户提供的、网络检索的、主管部门提供的等等。

4、反复修改核对文字、语句和法律问题等。

尽调报告绝大多数是事实的表述，我个人不赞成尽调报告写的像报告文学。尽调报告本来是个由律师出具的专业法律文件，律师出具的文件就应该有律师出具的样子，准确描述事实情况即可，不需要过多的华丽的辞藻。律师根据不同的类别对客户实际情况进行归类、整理、甄别，在这些过程中发现问题，在尽职调查报告中需要指出问题，并判断问题的严重程度以及是否有解决措施，给出相关建议。

（八）出具尽职调查报告

上述程序之后，律师即可出具正式的尽职调查报告给客户，根据客户的需要采取电子文档或书面文件；书面文件是否加盖律师事务所公章和主办律师签字，也需根据客户要求进行。

七、首发上市尽职调查

对于首发上市进行的尽职调查，将按照《12号编报规则》关于律师事务所及经办律师应该出具法律意见的主要方面逐一分析：

（一）本次发行上市的批准和授权

1、发行人董事会是否已依《首次公开发行股票并上市管理办法》（以下称“《首发管理办法》”）第44条、《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》（以下称“《创业板首发办法》”）第29条的规定就首发具体方案、募集资金使用的可行性及其他必须明确的事项作出决议，并提请发行人股东大会批准。

主要查验发行人是否已依据其行为时有效的《公司章程》、《董事会议事规则》（如有）所确定的会议通知时间、方式通知全体董事会议召开的时间、地点及审议的内容；董事是否签收回执；董事会议案；董事会出席及列席情况；签到簿；代理出席的委托书（如有）；董事会会议记录；表决票及董事会决议等。

2、发行人股东大会是否已依法定程序召开

主要查验发行人是否已依据其行为时有效的《公司章程》、《股东大会议事规则》（如有）所确定的会议通知时间、方式通知全体股东会议召开的时间、地点及审议的内容；股东是否签收回执；股东身份证明、代理出席的委托书（如有）、签到簿；股东大会出席及列席情况；股东大会会议资料；表决票；股东大会决议；股东大会会议记录等。

3、发行人股东大会所作出的决议是否已包括了《首发管理办法》第45条、《创业板首发办法》第30条要求发行人股东大会为首发上市所作出的决议应具备的内容，即是否包括本次发行股票的种类和数量、发行对象、价格区间或者定价方式、募集资金用途、发行前滚存利润的分配方案、决议的有效期、对董事会办理本次发行具体事宜的授权及其他必须明确的事项。

律师应对上述事项做好形式审查和实质审查，否则就会出现下述案例中的问题。某拟上市公司没有依据《公司法》和公司章程提前15日前发出临时股东大会通知，而是第一天发出通知，第二天便召开股东大会。该公司本来已经是第一批申报创业板的，但是由于上述股东大会召开程序存在瑕疵而被中国拒绝，与第一批创业板上市失之交臂。该案例说明IPO发行律师应严格按照法律规则协助发行人履行内部的批准和授权的重要性。

（二）发行人本次发行上市的主体资格

1、发行人设立

根据《证券法》等规定，只有股份公司才可以发行股份。目前股份公司设立方式包括发起设立、有限责任公司整体变更设立、募集方式设立。

（1）如发行人是以发起方式设立的股份有限公司的，则至少：

①根据发起设立股份有限公司的时间及发起人的性质，查验发起人设立为股份有限公司是否需要得到相关部门的批准以及是否获得了批准。

②发起人是否签署了发起人协议。

③是否依法办理了名称预先核准手续。

发起人如以非货币认购股份有限公司注册资本的，是否就拟出资资产履行了必要的评估、审计手续，是否足额缴纳了注册资本并由验资机构出具验资报告；如以货币认购股份有限公司注册资本的，还应查验该资金来源是否合法合规。

创立大会召开的具体情况。

是否依法办理股份有限公司设立登记并取得企业法人营业执照。

（2）如为有限公司变更股份有限公司的，则至少应查验其是否满足《公司法》关于设立股份有限公司的条件，有限责任公司关于整体变更为股份有限公司的董事会、股东会决议、作为折股依据的审计、评估报告等文件外，还应当查验在变更设立为股份有限公司之前，有限责任公司股东之间及有限责任公司股东与有限责任公司之间是否签订过其他与股份有限公司的性质及运行有冲突的协议或安排，如对赌协议或对赌安排。如有，该等协议是否已经被有效地终止。

（3）如为以募集方式公开发行股票设立股份有限公司，应查验发行人是否取得中国关于公开募集的核准文件，招股说明书，承销协议，发起人与银行签署的代收股款协议，认股书，验资报告，创立大会公告，创立大会会议资料、送达回执、签到簿、代理出席的委托书（如有）、会议记录、创立大会决议，公司登记文件等。

（4）根据原国家体改委出台的《股份有限公司规范意见》，1992年5月至1994年7月1日期间，有相当数量的股份公司以定向募集方式设立。该意见允许发行一定的内部职工股。在2006年1月1号新《公司法》实施之前，由于股份公司设立须获得省级以上批准，定向募集股份公司也是经过有关部门审批才设立的，但是大量的定向募集股份公司没有严格遵守向内部职工按照一定比例发行股份，要么超范围发行，要么超比例发行，最终的结果导致股份公司的股东人数超过二百人，即超过现行《证券法》、《公司法》关于公开发行人数的最低限度。而该等公司不是经过中国审批的，并不符合现行《证券法》的规定，所以中国在2012年9月份颁布了《非上市公众公司监督管理办法》，并于2013年1月1日正式实施。

该办法实际上给予现实生活中数量较多的股东人数超过二百人的股份公司一线光明。该办法明确规定，股东超过二百人的股份有限公司只要符合该办法规定的条件，经中国确认属于非上市公众公司，在符合首发上市条件的情形下，是有可能首发上市的。

如为股东人数超过200人的非上市公众公司，则应根据当时有效的法律规范，如《股份有限公司规范意见》等，查验股份发行包括发行内部职工股是否获得批准；股份是否获得确认，是否托管，保荐机构、审计师、律师对股份形成过程相关事实及法律问题发表核查意见，省出具确认意见等。

在此需要说明的是：在有限责任公司整体变更股份有限公司时，有些公司与财务投资人之间存在对赌协议等不符合监管要求的特殊安排。虽然2012年最高人民以再审判决使得某投资公司诉甘肃某公司对赌条款案得以最终解决，似乎给财务投资人一线光明，但是中国作为审核部门不允许拟上市公司存在对赌安排。因此，律师应当在变更股份公司时审慎核查是否存在类似情形，如存在立即终止或解除协议，以保证自变更为股份公司之日起，股权清晰，不存在特殊安排。

2、发行人以股份有限公司名义开展活动的期限

股份公司设立之日起满三年才可以申请公开发行股票，当然还要满足各种条件。那么三年从什么时间起算呢？应该是获得设立时的企业法人营业执照那一天起计算。根据设立股份公司的方式不同，应当进行如下查验：通过核查发行人企业法人营业执照、公司章程、工商档案、公司历年股东大会、董事会会议资料及决议、业务合同、纳税申报表、财务报表、审计报告、访谈工商、税务等有关机构及公司董监高，确认发行人如为以采取发起设立方式设立的股份有限公司，则其已以股份有限公司名义持续开展业务活动的期限超过三年；如由有限责任公司整体变更为股份有限公司的，则应查验有限责任公司的设立时间是否已满三年，其整体变更是否按照经审计确定的原账面净资产折股、是否存在按照评估值调帐处理以及在近三年内的经营是否具有持续性；如发行人持续经营时间不满三年的，经办律师应查验发行人设立为股份有限公司的时间及发行上市是否获得豁免其三年业绩的批准。

3、注册资本缴纳及用作出资的财产过户情况

核查发行人设立及历次增资扩股完成后的企业法人营业执照、合资格的验资机构出具验资报告、工商登记档案、比对资产评估报告与发行人财产清单、资产交接确认清单、商标、专利及著作权转移证明、访谈审计师等足以证明发起人或股东以非货币的出资财产权已经转移发行人的支持性文件。

查验并确认发起人或股东已投入发行人的资产产权关系是否清晰；用以出资的资产来源是否合法合规、是否设定了抵押、质押等财产担保；发起人或股东用以出资的财产是否设定有其他第三方权益，该等资产是否存在其他权利瑕疵或重大权属纠纷。

涉及到第三方权利的，如以股权出资，须获得第三方的书面同意。涉及到国有出资，则更加关注评估报告，因为根据国有资产监管的法律法规，评估报告须办理国有评估的核准手续或者备案手续。

4、发行人产业

关注《产业结构调整目录（2011年）》、《外商投资产业指导目录》（2011年修订）、、发改部门、工信部门、国土资源部门、环保部门、外商投资主管部门、金融监管部门等有权部门制定或颁布的一系列产业，如“国五条”。

一般性的公司在公司法项下，发起人签署发起人协议，草拟公司章程，按照发起人协议认购、缴纳法律规定的第一期的注册资本，然后验资，召开大会，授权相关人员办理设立登记，获得营业执照，股份公司就设立了，比较简单。但是对于特定行业，需要注意核查是否拿到了监管机关的批准，比如说外商投资股份公司是否获得了商务部门的关于设立外商投资股份公司的批文，比如银行、保险、证券等金融行业的公司是否获得了银监会、和的批文。除了批文，产业对于发行人业务导向也是核查的重点，比如文化产业、房地产产业、煤炭产业、钢铁产业、军工企业，律师需要密切注意查询最新的产业，以便于承办的项目能够在产业上以及监管上不存在法律障碍。对于主板上市公司，根据《首发管理办法》，中国应就其产业会商国家的意见。

5、发行人存续

查验发行人最新经年检的企业法人营业执照，公司章程，发行人所在地工商、税务、土地、环保、外汇、海关等部门出具的合规证明，访谈上述各部门及所在地人民、仲裁机构，检索“全国被执行人信息查询网站”，从而判断发行人为有效存续的股份有限公司，不存在法律、公司章程规定需要终止的情形。 

在此需要说明的是，《公司法》第183条明确规定，“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民解散公司”。当持有全部股东表决权百分之十以上的股东要求解散时，就应受理，因此律师访谈所在地人民是必要的。

     6、发行人董事、高管和实际控制人近3年/2年是否发生变化

查验发行人近3年或近2年的股东大会、董事会决议，工商变更登记档案，公司章程，董事、高管服务协议或劳动合同、辞职函，访谈发行人及其董事、高管。在此需要说明的是，董事、高管发生重大变化是没有统一固化的判断标准，属于律师自由裁量范围内。但是从谨慎的角度讲，律师敢于发表董事、高管未发生重大变化，必须有理由说服自己。比如在非常短的期间内，某股份公司的总经理、财务总监、生产副总、销售副总陆续辞职，律师还能判断该公司高管未发生重大变化吗？我认为不能。比如某股份公司近3年只有财务总监因年龄问题退休，其他高管都很稳定，这也显然不属于重大变化。

查验实际控制人近3年/2年是否发生变化，首先应追溯至最终持股主体。如果股东为自然人以外的公司、企业或其他组织的，经办律师应通过查验该股东的章程、股东名册、工商登记档案的方式，逐级追溯最终持股主体至国有资产管理机构、自然人或集体组织。其次，查验股权控制情况、股东间通过关联关系的控制情况以及协议控制情况。再次，查验实际控制人控制发行人的起始时间点。

7、发行人股权

对于发行人的股权，最重要的是股权明晰。在核查的过程中，律师应核查是否存在委托持股、信托持股、对赌等特殊安排；是否在报告期内，特别是后期存在突击入股的情形。比如针对有限合伙，中国要求律师核查该有限合伙的股东一直追溯到最终的自然人都是谁，并且披露每个人最近五年的履历。

（三）本次发行上市的实质条件

逐一判断发行人是否符合《证券法》第13条、第50条规定的发行新股并上市的条件。

发行人是否符合《公司法》第126条至12规定的条件。

逐一判断发行人是否符合《首发管理办法》及《创业板首发办法》第二章规定的条件。

（四）发行人的设立

参照“（二）发行人本次发行上市的主体资格”相关部分

（五）发行人的性

1、资产完整

律师应当审查如下方面：

（1）生产业务及其流程；

（2）发行人生产经营所依赖的资产范围，包括土地使用权、房产所有权、机器设备、商标权、专利权、矿权（如有）、专有技术等；

（3）发行人拥有的重大资产清单，并查验发行人对重大资产的所有权或使用权权属是否存在重大法律瑕疵，是否存在他项权利；

（4）相关资产的具体用途，是否实际由发行人使用及其使用年限；如未投入发行人的，应说明原因及今后的处置方案；

（5）发行人是否存在经营业务所必须的资产为关联方所控制的情况。

在此需要强调的是，无论是对于性的判断，还是协助客户解决同业竞争问题，规范关联交易问题，完善法人治理结构问题，律师应当充分了解企业。了解企业，需要了解企业所处的行业以及该企业基本的生产业务流程。只有对企业的生产业务流程有了基本的了解，才能够比较准确地甄别、判断、把握关联关系、关联交易及同业竞争，并提出切实可行的解决措施。

比如某煤矿企业拟首发上市，律师如何判断资产完整呢？首先律师要了解生产流程，煤炭企业一般来讲地下开采，最终煤炭送到火力发电厂、供暖公司，或者是煤化工企业等用户。煤炭开采后必须经过多个步骤才能到最终用户，如采掘、洗煤、运输等。煤炭企业如果拥有从生产到销售的产业链，该产业链上所需的有形资产，如堆场、洗煤厂、港口、车队等均已从集团公司注入拟上市公司，以及专利、商标等无形资产也已注入，拟上市公司用于生产经营的资产是完整的。那么律师才能判断该煤炭企业资产完整。 

2、人员

查验和比对发行人及其关联方相关人员劳动合同、花名册、工资单、社保缴纳情况及对相关人员部门进行访谈。

3、财务

（1）查验银行开户资料（包括基本银行账户）、税务登记证（包括国税、地税）、纳税申报表、纳税记录等资料。

（2）查验财务会计制度等内部控制制度。

（3）查验注册会计师出具的审计报告和内控制度鉴证报告。

4、机构

查阅相关工商档案、具体内部制度、相关会议文件的审阅，实地考察、访谈等。

5、业务

查验发行人现行有效的公司章程，最近经年检的企业法人营业执照，所有的业务资质证照，发行人以自身名义签署的重要合同（包括与其业务相关的原材料、燃料、设备采购合同、产品销售合同或服务合同、借款合同、担保合同等），推介资料，并比对发行人控股股东、实际控制人及其控制的其他企业的业务。

（六）发起人或股东（实际控制人）

通过查阅自然人发起人或股东提供的身份证、护照等身份证明文件，境内法人发起人或股东提供的其发起设立发起人时的企业法人营业执照或最新经年检的企业法人营业执照、公司章程、其董事会或股东大会就其发起设立发行人或增资入股发行人或受让发行人股份的议案、决议、境内合伙制企业发起人或股东提供的该企业基本情况资料，该合伙企业出资发起设立发行人或增资入股发行人或受让发行人股份的内部批准文件，境外法人发起人或股东提供的经公证或鉴证的商业登记证，境外律师出具关于其依法设立、有效存续、具有主体资格的法律意见，确认发起人或股东是否依法存续，是否具有法律、法规和规范性文件规定担任发起人或股东的资格。

通过查阅发行人股东名册、公司章程、发行人工商档案、发起人或股东提供的身份证明文件，访谈发起人或股东或其股东的控股股东、实际控制人，网上检索，确认发行人的发起人或股东人数、住所、出资比例是否符合有关法律、法规、规范性文件的规定。

通过查阅发起人提供的符合资格的资产评估机构、审计机构提供的资产评估报告、审计报告、发行人提供的发起人用以出资并由发行人接受的资产清单及过户凭据等文件及网上检索，确认发起人已投入发行人的资产的产权关系是否清晰，将上述资产投入发行人是否存在法律障碍。

若发起人将其全资附属企业或其他企业先注销再以其资产折价入股，经办律师通过查阅发行人提供的被注销企业债权债务处置方案、全部注销文件，访谈发行人及被注销企业高级管理人员、目标公司员工，走访被注销企业登记机关，确认发起人是否已通过履行必要的法律程序取得了上述资产的所有权，是否已征得相关债权人同意，是否征得目标公司员工同意（如需要），对其原有债务的处置是否合法、合规、真实、有效。

若发起人以在其他企业中的权益折价入股，通过查阅目标公司章程是否有“股东向第三方转让股权或股份时，其他股东有优先购买权”的条款，是否已征得该目标公司其他股东的同意，并已履行了相应的法律程序；目标公司权益是否存在质押等第三方权利。

审阅发起人投入发行人的资产或权利的权属证书，确认发起人投入发行人的资产或权利是否已由发起人转移给发行人，是否存在法律障碍或风险。

（七）发行人的股本及其演变

对于历史沿革问题，律师需要运用历史的方法，逐次归类整理、甄别发行人及其前身历次演变过程，包括增资扩股、股权转让、增减注册资本、合并或分立。有些拟上市公司历史沿革相对简单，比如设立有限公司，再由有限公司整体变更为股份有限；而有些拟上市公司历史沿革比较复杂，如涉及到国有企业重组改制、集体企业改制、外商投资企业重组改制等。

举例来说，拟上市公司中涉及国资成分，如设立时国有参股或控股，或国有股东以增资方式或转让方式成为该公司股东，在涉及到国有股东的历史沿革中均需关注履行该等程序时的国有资产管理相关规定，核查国有股权是否履行评估、进场交易等行为当时所必须履行的程序。《企业国有产权转让管理暂行办法》（国资委3号令）2004年2月1日实施前，国资转让仅需履行评估手续，但是没有明确规定必须进场交易招牌挂。但是3号令实施后，国有股权转让不仅要评估，除获得省级以上国资监管部门的批准协议转让之外，还需进场交易；否则，存在程序瑕疵。

因程序瑕疵而未获中国核准的案例为数不少。根据网上披露的信息，某上市公司第一次申请首发上市被中国否决的主要原因，就是因为历史沿革过程中的国资转让没有履行评估、进场交易，随意转让，律师居然对此发表肯定性的意见。中国非常严重地指出律师发表的意见，应当是根据事实得出的结论，而该意见中事实跟结论之间不存在必然的因果关系。

基于上述案例，律师尽职调查工作一定要做充分，了解清楚真实的事实情况，并根据事实情况进行甄别和判断，再提出行之有效的解决措施。比如国有产权该评估和进场交易的并未履行程序，律师可以要求获得国资有权部门事后对于未履行评估和进场交易程序的书面确认。比如国有产权协议转让仅获得地市级国资部门批准，律师可以要求事后获得省级以上国资管理部门的批准。只有经有权部门弥补了程序瑕疵，律师才能出具肯定的意见。

对于国有企业改制、集体企业改制程序瑕疵问题，中国一直非常关注。中国从社会稳定的角度考虑，不愿意看到因为改制而引发股权不明晰，引发股东之间的股权争讼问题。目前通行的有效的解决措施是，省级对历史沿革中的瑕疵予以确认。

除上述因股东身份而复杂的历史沿革之外，律师还应关注减资、合并、分立等是否按照《公司法》关于减资、合并、分立的规定，履行了相应的法律程序，根据相关法律法规需要获得有权部门同意或批准的，是否已经获得相关的同意或批准，是否依法办理变更登记手续。

（八）发行人的业务

在全面了解发行人的业务流程、业务构成、产品用途、最终用户等相关情况，对发行人的业务概况有了明确把握的基础上，至少查验：

1、发行人产品或服务的产供销、供应商、客户情况；

2、发行人的主营业务是否严重依赖单一主体；

3、发行人生产经营所依赖的技术、原材料、客户等情况；

4、发行人生产经营所需业务资质证书及行政许可证书的取得情况；

5、发行人和关联方之间是否存在关联交易和（或）同业竞争情况，如存在，上述情况是否影响发行人业务的性。

（九）关联交易及同业竞争

根据《公司法》、《企业会计准则》、相关上市规则等所定义的关联方确定关联方。

查阅审计报告，发行人与关联方之间签署的合同，发行人前十大客户基本信息，访谈发行人前十大客户，确认发行人与关联方之间是否存在重大关联交易。

比照关联交易的价格以及同类交易、市场交易价格或第三方的价格，或通过查验关联交易定价机制的方式等适当方法，确认是否存在损害发行人及其他股东利益的情形。

审阅发行人公司章程、董事会议事规则、董事工作制度、董事意见、董事会或股东大会审议关联交易的议案和决议等决策文件，确认发行人章程及其他内部规定是否明确规定了关联交易公允决策的程序。

通过查验和比对发行人及控股股东、实际控制人以及其控制的其他企业或其他股东的经营范围和实际经营情况，确认发行人与控股股东、实际控制人以及其控制的其他企业或其他股东之间是否存在同业竞争。

如存在前述所列之情形，应确认同业竞争的性质及对发行人上市是否构成障碍。上述同业竞争的认定标准应参照下列因素：

（1）所经营的业务是否相同、相似、具有可替代性；

（2）所经营业务是否可能通过其他方式侵占原属于另一方的利益或商业机会；

（3）其他可能构成同业竞争之情形。

查阅有关重组协议、避免同业竞争协议/承诺函。

（十）发行人主要财产

1、查阅发行人拥有的房屋所有权证、土地使用权证、商标注册证、发明、实用新型、外观专利证书、计算机软件著作权登记证书、软件产品登记证书、机动车辆登记证，主要生产经营设备清单，资产评估报告，审计报告，并现场查看及网上检索。

2、是否合法拥有房屋所有权和土地使用权，包括是否具有拥有或使用相应土地使用权及房产的主体资格；发行人拥有的土地使用权和房屋所有权是否与产权证书上载明的情况相符；是否存在发行人拥有或使用未取得产权证书的土地使用权和房屋所有权的情况；发行人取得土地使用权的过程是否合法，是否存在使用国有划拨地、农村集体用地的情况，如存在，是否已经按相关法律法规规定履行了相关有偿取得程序，是否构成本次首发上市的实质性法律障碍；发行人拥有的房屋如系自建房屋，则房屋建设的申报、批准及验收所有手续是否合法有效；如系购买房屋，则该房屋购买合同是否有效且可以履行，是否按照约定支付了购房款。 

3、是否合法拥有在建工程。发行人是否拥有在建工程的国有土地使用权证书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、消防验收文件、竣工结算等相关文件；发行人为该在建工程办理房屋产权证书是否存在法律障碍；如存在，是否构成本次首发上市实质性法律障碍。

4、是否合法拥有主要生产经营设备。

5、是否合法拥有商标、专利、著作权、特许经营权、域名等无形资产。发行人是以何种方式取得商标、专利、著作权、特许经营权、域名等无形资产，如以购买方式取得，则是否已经就上述无形资产的取得支付了相应的款项；如与合作方共同开发取得或委托开发取得，则所有权权属是否明晰，是否存在法律纠纷，如存在，是否构成本次首发上市的实质性法律障碍；发行人是否为拥有或维持上述无形资产办理了必要的审批、登记手续以及缴纳了必要的税费，上述无形资产的授权、审批或登记是否仍在有效期内，是否存在失效或失权的法律风险。

6、是否存在租赁房屋、土地使用权的情形。如存在，该租赁是否合法有效，即出租方是否就出租的房屋和土地使用权持有完备的产权证书，该等房产和土地使用权是否可以被出租；上述租赁是否依法办理了必要的备案登记；发行人是否就租赁按照约定支付了租金，是否存在合同风险。

7、上述财产是否设置抵押、质押等第三方权利。

（十一）发行人主要债权债务

查阅审计报告中列示的发行人主要债权人和主要债务人的债权债务数额及形成债权债务的文件，发行人已签署的将要履行、正在履行以及虽已履行完毕但可能存在潜在纠纷的重大业务合同、借贷合同、担保合同、资产购买或出售合同、知识产权合同，发行人董事会、股东大会关于发行人对外担保的议案和决议；会同发行人财务人员至当地人民银行（或其他银行）打印发行人贷款卡明细；访谈发行人财务负责人、负责首发上市审计工作的会计师、主要债权人和债务人；向相关银行、财产登记部门、公司登记部门发询证函。

（十二）发行人的重大资产变化及收购兼并

查阅发行人自设立以来的历次董事会、股东大会会议资料、决议，审计报告（包括专项审计报告），资产评估报告，公司章程修正案，公司变更登记文件，资产/股权收购或出售协议，债权债务转移通知或征询同意函、公告文件，如涉及须履行前置审批程序的，有权部门/机构的批准文件，访谈公司董事监事高管、公司法律顾问及外部常年法律顾问、控股股东、实际控制人及相关主体，网上检索，确认发行人自设立至今是否存在合并、分立、增资扩股、减少注册资本、收购或出售资产等行为，如有，是否符合当时有效的法律法规和规范性文件的规定，是否已履行必要的法律程序。

（十三）发行人的公司章程的制定与修改

查阅发行人现行有效的公司章程，发行人根据《公司法》、《上市公司章程指引》（中国2006年修订）、相关上市规则及其他相关法律法规和规范性文件的规定制定的公司章程草案，近三年董事会、股东大会关于修改公司章程的会议通知、会议材料、表决结果、决议，查验发行人现行有效的公司章程是否记载了《公司法》第82条要求载明的内容，是否合法有效；为首发上市之目的修订的公司章程草案的内容符合《公司法》、《上市公司章程指引》、相关上市规则及其他相关法律法规和规范性文件的规定。发行人历次公司章程的修订是否均履行了必要的法律程序。

（十四）发行人三会议事规则及规范运作

查阅发行人股东大会、董事会、监事会议事规则，董事会各专门委员会工作规则，各具体公司治理制度，历次股东大会、董事会、监事会、各专门委员会会议通知、会议资料、会议记录及决议，董监高建立，发行人聘请的首发上市项目审计师出具的发行人近三年审计报告，发行人所在地工商税务等出具的合规证明，董监高户籍所在地派出所出具的无犯罪记录证明，保荐人向发行人提供的辅导计划、资料、培训记录、中国驻发行人所在地的派出机构出具的辅导验收文件，访谈发行人董监高、发行人聘请的首发上市项目审计师、发行人所在地工商税务司法等部门，向相关方询证，网上检索。

（十五）发行人税务

查阅发行人及其控股子公司税务登记证，近3年纳税申报表，纳税记录，发行人为首发上市聘请的审计师出具的审计报告，发行人及其控股子公司的所处行业相关的税收法律法规和规范性文件的规定，发行人及其控股子公司依法应执行的税种、税率，依法应享受的优惠或财政补贴，主管税务机关出具的税收合规证明；访谈发行人财务负责人、发行人为首发上市聘请的审计师、有关税务部门。

（十六）发行人环境保护和产品质量、技术等标准

查阅《上市公司环保核查行业分类管理名录》、审计报告，发行人及其控股子公司所在地环保主管部门出具的合规证明，发行人有关产品质量及技术监督标准；访谈发行人董事监事高管、发行人所在地居民、环保、安全生产及质量技术监督主管机构，确认发行人的环境保护、安全生产、产品质量、技术等标准。

重污染的企业必须获得环保部的环保核查。高危行业需获得安全生产部门的专门出具的证明，近三年没有发生重大的责任事故。对于重大责任事故的标准，根据相关规定判断。关于质量技术标准，如食品安全问题、工业产品质量问题，必须获得质检部门相关的文件。

（十七）发行人募集资金的运用

查阅《产业结构调整指导目录（2011年本）》，《外商投资产业指导目录（2011年修订）》，、发改部门、工信部门、国土资源部门、环保部门、外商投资主管部门、金融监管部门等有权部门制定或颁布的一系列产业，发行人募集资金投资项目的可行性研究报告、关于通过募集资金投向的发行人董事会、股东大会决议，募集资金投向涉及的立项审批或备案情况，环保立项及备案文件，所涉及的土地文件，是否建立募集资金专项存储制度，募集资金是否被要求存放于董事会决定的专项账户。

（十八）诉讼、仲裁或行政处罚

查阅发行人及其控股子公司的业务合同，对外投资法律文件，公司治理文件，审计报告，劳动合同，诉讼文件，向发行人主要客户和供应商发询证函，访谈发行人及其控股子公司的主要客户和供应商、法律顾问及外部常年法律顾问，走访发行人及其控股子公司住所地或者主要经营场所所在地的工商、税务、环保、土地、安全生产管理机构、知识产权、产品质量监督、劳动等部门及有管辖权的仲裁机构和，网上检索等，确认发行人、主要股东、董事监事高管是否存在重大诉讼、仲裁或行政处罚。对于重大的标准，律师需要个案分析，根据该案件性质、涉及的合法合规性问题的严重程度、对经营业绩的影响等因素综合判断。

文稿整理人：  马哲     证券法律委员会秘书长

文稿审校人：  唐丽子   主讲人、证券法律委员会委员 

                  徐寿春   证券法律委员会主任