某某公司的劳动争议法律意见书

******      第09- AC0526号

收    信    *******（上海）有限公司

抄    送    ****** 法务总监

题    目    关于王某某劳动争议的的法律意见书

    现将关于王某某劳动争议的的法律意见书发送贵司，敬请参考。若贵司有任何疑问，请随时与本所联系为盼。

**********律师事务所

                             ****** 律师

    贵司职员王某某于2007年7月7日进入公司工作，届时未签订书面劳动合同，但双方签有《上海市高校毕业生就业协议约定》，协议约定工作期限为1年，其中，试用期3个月。王某某在贵司对新进员工进行培训中，突然精神异常（后经确证为精神症），于7月21日持续多次请病假，贵司于12月14日发出《终止劳动关系通知函》，于2008年3月18日办理退工手续。后，王某某为此先后提出三次仲裁和两次诉讼，现第二次诉讼已经经二审审理终结，第三次仲裁仍在中止中。

    为此，贵司就本案向本所咨询如下： 

（1）对第二次诉讼所涉两份判决书的分析意见

（2）提起再审的可行性 

（3）二审判决的执行和费用计算标准

（4）第三次仲裁分析及应对建议

（5）综合意见

二、    律师意见

1.    对第二次诉讼所涉两份判决书的分析意见

    （1）    2****号判决书

    为便于理解，本所从贵司提出的若干诉求出发逐一分析各审级对各诉求的分析、认定和法律依据的正确与否。

    (ⅰ)    关于原告24个月医疗期之诉讼请求

    就“医疗期期限”的问题，某某区认为：劳动者在本单位工作第1年，医疗期为3个月；以后工作每满1年，医疗期增加1个月，但不超过24个月。劳动者经劳动能力鉴定委员会鉴定为完全丧失劳动能力但不符合退休、退职条件的，应当延长医疗期。而用人单位应当按照有关规定为本单位因工负伤、职业病、非因工负伤和因病致残人员提出劳动能力鉴定申请。以此为根据，认定用人单位未履行法定职责，因此要求用人单位承担不利后果并延长医疗期，认定原被告劳动关系自2008年1月14日恢复。

    对于***的这一分析结果，有两点可以质疑：第一，本案王某某医疗期期限；第二，劳动鉴定是否为用人单位的义务。下面对该几点质疑作如下分析。

    第一，本案王某某医疗期是否应该延长。没有明确表示支持或反对原告的该项诉讼请求，而是在认定事实中回避了该诉讼请求，取而代之的是判决恢复原被告的劳动关系。

    某某区的事实认定部分没有最终认定王某某的医疗期，但从其分析的内容看，该院实际上默认原告王某某的医疗期为三个月，只是由于被告（贵司）存在“过错”而应该延长医疗期，判决恢复劳动关系是基于医疗期限延长的判定，因为法律规定用人单位不应在医疗期内解除劳动合同。由此可以判断，某某区对于法律规定的医疗期和医疗期延长的规定是有清楚认识的。根据《劳动法》与《上海市劳动合同条例》的规定，在医疗期内用人单位不得解除劳动合同，但是医疗期满后，劳动者不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的，可以解除劳动合同 。这里首先应当明确延长的医疗期的性质问题。“医疗期内不得解除劳动合同”系法律规定的用人单位的义务，用人单位违反义务则应该当承担后果，但“医疗期的延长”则并非用人单位的义务，相反，可以理解为根据法律的规定，在劳动者满足特定的条件时，由法律和用人单位给予劳动者的一种“特惠”，这种特惠无论在地方还是在国家的规章中均可以体现，如《劳动部关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》6规定：“对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经“企业”和“劳动主管部门”批准，可以适当延长医疗期”7；再如《上海市关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》8：“延长的医疗期由‘用人单位’与‘劳动者’具体约定，但约定延长的医疗期与前条规定的医疗期合计不得低于24个月”（该规章 第三条 参照）。从延长的医疗期的性质而言，这种医疗期延长的条件的促成并非是用人单位的义务，而是作为受益人的劳动者所应当积极争取和经申请获得批准的，用人单位非义务性的给予劳动者医疗期延长，是基于劳动者的申请，经审查符合客观条件，“批准”可以延长，法律就此给予用人单位的是审核和批准的权利而不是义务。在期限长短上，规章规定的是企业与劳动者“约定”的原则，即需要双方合意，而不是任何一方的单独定夺，这些规定均明确了医疗期的延长均需要经企业批准或经与用人单位具体约定。即，医疗期的延长不仅需要劳动者促成医疗期延长的法定条件，而且需要经过企业方的同意或批准。

    第二，申请劳动鉴定是否为用人单位的义务事项。根据某某区所依据的上述规定，用人单位未提出劳动能力鉴定申请并不必然得出必须延长医疗期的结论。

    《劳动法》和《上海市劳动合同条例》均未规定医疗期满后用人单位与劳动者解除劳动合同须以“劳动能力鉴定结果”为前提，而是只需证明“不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的”条件即可，因此法律法规并没有强加给用人单位在解除劳动合同前履行申请劳动能力鉴定的前置义务。尽管《上海市劳动能力鉴定办法》9规定用人单位应当按照有关规定为本单位因工负伤、职业病、非因工负伤和因病致残人员提出劳动能力鉴定申请（参考 第七条），但这仅适用于一般情况，在延长医疗期事宜上，由于用人单位并不存在促成延长医疗期的义务，受益人也仅为劳动者本人，因此在用人单位不提出劳动能力鉴定申请的情况下，劳动者完全可以而且能够依法提出鉴定申请，而且《上海市劳动能力鉴定办法》也作了相应规定，即“用人单位不提出申请的，个人也可以按本办法的规定提出劳动能力鉴定申请” （第七条第二款 参考）。由此不难看出，并非用人单位不提出劳动能力鉴定申请，劳动者就无法进行劳动能力鉴定，该推定是不成立的10，而是劳动者可以主动提出申请劳动能力鉴定。退一步看，本案中作为用人单位的贵司并非消极不进行，而是曾经试图向上海市劳动能力鉴定中心提出劳动能力鉴定，但是由于王某某的患病历史短暂的客观原因11而事实上无法对其进行鉴定。该种非用人单位义务性的申请行为，非必然用人单位申请而劳动者本人无法申请的行为，加之虽经申请但因劳动者本人不符合鉴定条件而无法进行鉴定的背景事实，却被某某区认定为“被告没有为原告申请鉴定，故由此产生的后果应当由被告承担”显然是没有依据的判定12。

    综上，首先，某某区未明确回应王某某是否应当享受24个月的医疗期，系判决和事实认定方面的遗漏，对医疗期延长性质判定时所应用的法律规定也理解片面，属于推定性解释，其次，某某区认为被告未申请对原告进行劳动能力鉴定系过错性行为，因此而应当承担其后果即给予劳动者延长医疗期，该认定在逻辑学和法律、法理上均属于错解或误解法律规定，应该受到质疑。

    (ⅱ)    加班工资及赔偿金

    某某区在事实认定部分中阐明，2007年7月7日、2007年7月14日的加班工资及赔偿金，系被告贵司处分自己财产的权利，并依此作出判决，对此不再赘述。

    (ⅲ)    出差费用

    劳动者为用人单位业务而发生的出差费用依法应由用人单位支付。若本案王某某提供的出差费用收据的确系王某某因贵司业务而出差发生，则属于贵司应当支付的范围，就此，某某区认定贵司未能提供足以驳倒原告的证据，诉求不予支持。若贵司发现新的证据足够推翻原告的证据，则在有机会再审时应一并提出。否则，则只能认可某某区对此的判定。 

    (ⅳ)    律师费和调查费

    某某区认定律师费不属于劳动争议的处理范围，判定不支持原告的诉求，关于调查费，某某区认定其发生日期系在劳动保险仲裁案件之前，提出请求偿付的日期迟延，亦依法驳回其诉讼请求，对此不再赘述。

    (ⅴ)    双倍工资

    某某区依据其认定的医疗期延长的认定，判定双方恢复劳动关系，但鉴于贵司不存在不签订劳动合同的主观故意，而是基于双方存在的对劳动关系有无的认识差异无法签订，对此某某区作出正确认定，驳回原告的诉求。

    (ⅵ)    疾病救济费、保险费、医疗费等

    一审对于除以上四项以外的其他费用的判决，都是依据贵司与王某某的劳动关系是否存续作出的。认为该劳动关系存续，并在此基础上依法作出了判决。

    对于其他几项费用的具体数额的具体分摊问题，应贵司要求，将在执行部分进行分析和计算。

    （2）    第1***号判决书

    第1***号判决书系上述第2***号判决书的第二审判决，该判决书主要就一审判决书所认定的事实及其判决内容作了重述，从该判决内容看，二审判决并未对贵司提交的新证据做有利于贵司的认定，因此，二审判决完全是对一审的单纯重复，包括引用事实和法条均一致，并作为二审的事实加以认定。因此，在事实方面，二审判决并未有新的突破。

    在法律依据上，在 “医疗期”的确定上与一审所依据的法律虽然稍有不同，但其余法律分析也是完全按照一审的思路进行，并且得出与一审相同的结论，作出“驳回上诉、维持原判”的判决。

    （3）    对两审判决书焦点问题的小结

    通过审阅两份判决书，本案中判断双方劳动关系是否存续的关键在于判断医疗期的期限。认为医疗期已延长，2008年1月14日王某某仍然在医疗期内，根据《劳动法》的规定用人单位不得在医疗期内解除劳动合同，因此判决劳动关系恢复。从而引发对于其他费用的判决。因此，本案的重点在于确定医疗期究竟多长。如下将对如何确定医疗期期限加以专门分析。

    就“医疗期”期限问题，劳动部发布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》13以及《劳动部关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》中规定的已经非常明确。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》规定：企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期（参考第三条）。本规定限定了医疗期的确定标准是根据“劳动者实际参加工作的年限”和“在本单位的工作年限”，并且最长期限为24个月，该规定并没有明确医疗期的延长。因此劳动部在《劳动部关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》中进一步指出：“一些企业和地方劳动部门反映，《医疗期规定》中医疗期最长为24个月，时间过短，较死，在实际执行中遇到一定困难，要求适当延长医疗期，并要求进一步明确计算医疗期的起止时间。”基于这些原因，《通知》正文规定了两方面内容，一是明确了医疗期的起算时间，二是规定了特殊疾病的医疗期的延长问题。即，“对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。”该医疗期延长的规定不十分明确，十分容易引起歧义，因此不能单纯看该条的规定，而是应该结合其前言予以理解。前言指出“《医疗期规定》中医疗期最长为24个月，时间过短，较死……”由于精神病等特殊疾病一般治疗时间较长，即使劳动者根据法律规定的工作年限获得24个月的医疗期，在24个月中仍然不一定能够治愈。因此，在这种情况下，如果可以突破24个月的适当延长该类疾病的医疗期，有利于劳动者利益保护。意即，该条关于医疗期延长的规定不是存在的，是基于前言所述的困境，为解决医疗期而出台的规定，理解该条款时，必须结合之前的规定，必须结合获得医疗期的标准的规定，而非任何人任何情况都可以获得24个月的医疗期，即，在劳动者根据法律规定已享有最长为24个月的医疗期的大前提下，若其在24个月内尚不能痊愈的，才可以适用该条，适当延长医疗期。该理解与二审对本条的理解不同，二审的判定是认为只要患有精神病等特殊疾病，即当然享有24个月的医疗期，无需符合任何条件，因此，本案贵司在“当然”的24个月的医疗期内解除合同的行为自然是错误的。本所认为，二审对上述法条的理解是片面的，割裂了前法和后法的关系。

    2.    提起再审的可行性

    根据《民事诉讼法》14的规定，提起再审的途径有三种，一是决定再审，二是抗诉，三是当事人申请再审。对本案而言，只能考虑由贵司自行提起再审申请。在此提出两点可以作为再审的事由谨供参考。

    （1）向人力资源和社会保障部申请关于“医疗期”的书面答复，用于证明两审适用《通知》存在错误。

    虽然可以向人力资源和社会保障部提出申请报告，但以本理由提起再审申请仍面临三大障碍：第一，一般而言人力资源和社会保障部很难出具这样的答复。二是《通知》本身性质不属于法律的范畴，而是规章，二审在判决中引用的只是“通知”的精神，而非根据“通知”本身来作判决，且完全可以不适用该“通知”15，因此要接受其适用法律错误更是难上加难。三是根据《最高人民关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》16第十三条的规定，判断原判决、裁定适用法律、法规或司法解释是否属于“适用法律确有错误”有六种情形，即：（一）适用的法律与案件性质明显不符的；（二）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；（三）适用已经失效或尚未施行的法律的；（四）违反法律溯及力规定的；（五）违反法律适用规则的；（六）明显违背立法本意的。本案的情况只能归结为第（六）点明显违背立法本意，尽管如此，仍可以从“明显”二字入手主张其不存在 “明显”的违背，只是解释不同。

    （2）主张原判决遗漏诉讼请求

    由于本案一审判决未对原告请求的确认24个月的医疗期作出确认，仅是判决恢复劳动关系，因此可以认为其遗漏了诉讼请求。而二审的判决虽然在事实认定部分判定医疗期为24个月，但其结果是则仅仅维持了一审的判决，而未对其进行变更，仍旧未在判决结论中明确24个月的医疗期。因此可以以此为理由向请求再审。

    但应当注意的是，尽管二审未在判决中确认24个月的医疗期，但其在判决理由中指出了原告享有24个月的医疗期这一观点。再审接受这一申请后是否会以判决理由中已经说明24个月的医疗期限为由而主张未遗漏诉讼请求，则完全取决于再审的态度。

（3）小结

根据《民事诉讼法》第一百七十九条的规定，符合该条列举的再审申请的，人民应当再审17。但在本所审阅的范围内，并未发现人民存在严重的事实认定错误及法律适用的原则错误，尤其是贵司未能找到有力的“新证据”，因此即使提交再审申请，能够启动再审程序的希望也不大。 上述两点事由谨供贵司参考之用，是否提起再审，还需贵司慎重定夺。若贵司决定提出再审，必要时，本所将对全部证据资料进行审查，另行出具再审申请书和费用的相关意见。

    3.    二审判决的执行和相关费用计算标准

    二审判决为终审判决，判决作出后立即生效。对方当事人可以依据二审判决书申请人民强制执行，尽管贵司可以向上一级人民申请再审，但申请期间不停止判决、裁定的执行，只有当人民作出再审的决定时方能中止执行。参照本案两审判决书，贵司在执行具体费用偿付方面可参考如下计算依据。

    （1）判决第二项：病假工资差额

    根据《上海市劳动和社会保障局关于病假工资计算的公告》18规定：职工疾病或非因工负伤连续休假在6个月以内的，企业应按下列标准支付疾病休假工资：连续工龄不满2年的，按本人工资的60％计发……在制度工作日内请病假的日工资计算：按以下原则确定的计算基数除以发生当月的计薪日。……用人单位与劳动者无任何约定的，假期工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位(职位)正常出勤的月工资的70%确定。根据《上海市企业工资支付办法》19的规定：在制度工作日内请病、事假等的日工资计算：按本办法第九条原则确定的计算基数，除以发生当月的计薪日。计薪日是指国家规定的制度工作日加法定休假日。

    根据以上两个规定进行计算，得出的病假工资差额略高于一审第二项判决445.38元，但是没有明确其进行计算的方法，对此王某某在上诉状中也曾提出异议。既然计算的病假工资低于正常条件下的病假工资，贵司可依据该数额进行支付。

    根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》20第三条规定：用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。因此第二项判决中得出应支付445.38元的25%的赔偿金，赔偿金数额为111.35元21。

    （2）判决第三项：疾病救济费

    根据《上海市劳动和社会保障局关于病假工资计算的公告》规定：职工疾病或非因工负伤连续休假超过6个月的，由企业支付疾病救济费：连续工龄不满1年的，按本人工资的40％计发……用人单位与劳动者无任何约定的，假期工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位(职位)正常出勤的月工资的70%确定。

    根据该规定，人民以3200元正常工资为计算基点，计算得出2008年3月份和2008年4月份的疾病救济费为人民币1792元22。

    （3）判决第四项：医疗费用

    二审在判决理由中提到医疗费用的负担问题，认为由于贵司未及时为王某某缴纳社会保险费，因此贵司应当承担王某某因患病产生的相关医疗费，而王某某应当按照规定负担其本人应当承担的部分。

    人民考虑到贵司并非故意不缴纳社会保险费，因此判决王某某与贵司一同承担医疗费用。但是除《上海市城镇职工基本医疗保险办法实施细则》外，其他没有查到如何分担医疗费用的规定，也未作出说明。因此，对于医疗费用应按照医疗保险费的缴纳比例来承担应是比较合理的处理方式。按照《2007年上海市社会保险费缴费标准》，单位按照缴费基数的12%进行缴纳，劳动者按照2%进行缴纳，因此两者缴纳比例为6：1，对于医疗费的负担也应当按照该比例负担比较合理，但具体数额仍应以上海市医疗保险事务管理中心核算为准。建议贵司尽快提请该中心进行核算。

    （4）判决第五项：加班工资

    判决第五项加班工资的数额，根据一审判决书系由贵司处分自己财产，数额为506.69元。25%的赔偿金系依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定计算得出。

    （5）判决第六项：出差费用

    出差费用系依据贵司收到的出差报销凭证计算得出。

    （6）判决第七项：社会保险费

    2008年2月至2008年3月的缴费数额应按《2007年上海市社会保险费缴费标准》执行，根据该标准，企业共应缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险以及工伤保险等比例37%，以3200元为缴费基数，两个月共计2368元23。

    2008年4月份的缴费基数按照上海市同期最低缴费基数，4月份缴费应按照《2008年上海市社会保险费缴费标准》执行，最低缴费标准为1735元，共需缴纳1.95元24。

    （7）其他费用

    除以上各项费用外，贵司仍需负担仲裁费150元，以及案件鉴定费750元。

    4.    第三次仲裁分析及应对建议

    根据王某某所提交的《劳动争议申诉书》，其诉讼请求与第二次诉讼所提出的诉讼请求在理由上基本相同，但在请求费用的期限上存在差异。应当指出，通过第二次诉讼终审判决作出，其实仲裁庭已经完全能够依据该判决得出一个确定的结论。

    以下就第三次仲裁应诉事宜提出我所的建议：

    （1）贵司为被申请人，无需主动申请仲裁庭恢复仲裁。

    （2）若申请人申请恢复仲裁，或者由仲裁庭依职权恢复仲裁，贵司应依照法定程序积极进行答辩。

    但应当提醒的是，由于中级人民已经就本案作出了终审判决，仲裁庭很大程度上有了裁判的依据，在仲裁事项基本相同的情况下，仲裁庭的仲裁将极可能依照二审判决作出。因此，开庭进行答辩时需注意：

    (ⅰ)    就第一项请求，其实是两个的仲裁请求，第一个是申请确认退工行为无效，第二个是申请确认贵司应当为王某某及时、足额缴纳社会保险费。对于确认退工行为是否有效的确认请求，由于退工行为与《终止劳动关系通知函》均系解除双方劳动关系的法律行为，且是基于同一法律事实的行为，因此对于该项请求可以依据贵司在二审诉讼时依据的证据和事实背景申请仲裁庭驳回该请求。对于确认贵司为王某某及时、足额缴纳社会保险费的请求，是基于双方仍存在劳动关系的判断，由于第二次诉讼已判决贵司应将社会保险费支付至2008年4月，对于2008年5月份开始到2009年7月的社会保险费仍在其申请范围之内，在贵司与王某某劳动关系不明确的情况下，贵司只能依据第二次诉讼一审判决书的内容（虽两审均判决劳动关系恢复，但未明确医疗期起始点）来主张劳动关系至2008年7月1日结束。

    (ⅱ) 对于第二项请求，如上所述，一审仅恢复双方劳动关系，并未确认王某某的医疗期为24个月，因此贵司仍可依据贵司的观点进行答辩，并尽量提交所有证据，充分说理，并可申请仲裁庭对王某某的劳动能力进行鉴定。

    (ⅲ) 对于第三项请求，其中的医疗费和律师费，贵司可依据第二次诉讼判决书中的观点予以抗辩，对于调查费用问题，应当注意其调查费用的支出时间（需要注意该调查费是否发生在第二次诉讼之前），且王某某的申诉请求中主张调查费没有相应的法律依据。

    (ⅳ) 对于第四项请求，在无法改变仲裁庭认定劳动关系解除的情况下，贵司可立足生效判决，援引第二次诉讼的观点予以抗辩。

    （3）若仲裁庭作出不利于贵司的裁决，则贵司仍可向人民提起诉讼。但基于一中院已经对本案作出了终审判决，基层人民作出不同判决的概率微乎其微。

    （4）如若贵司起诉或对方起诉，则应毫不迟疑的依据证据收集相关法律规定，在证据申请期限内申请调取劳动部关于《通知》的解释，以便在诉讼中确认医疗期的期限。

    5.    综合意见

    贵司与王某某的劳动纠纷业已经过两次诉讼，两次仲裁，现第二次诉讼已经二审终结，第三次仲裁尚在中止阶段。本案双方争议的焦点在于王某某的医疗期问题，即王某某应该享受何种医疗期，医疗期应该如何延长等问题是贵司亟待解决的当务之急。对于第二次诉讼虽然可以考虑再审的启动，但毕竟是比较艰难的途径，因此，贵司应抓紧时间准备应对第三次仲裁和可能因此而引发的诉讼。就此，本所提供如下建议和意见供贵司参考。

    首先，贵司可以向劳动主管部门咨询有关退休、退职的条件，判断王某某是否符合退休、退职条件。然后对王某某进行劳动能力鉴定，了解其是否完全丧失劳动能力，判断王某某是否满足规定的延长医疗期条件，尽快向王某某再次发送解除劳动合同的通知书，解除日期为二审认定的24个月医疗期满之日（约在2009年7月）25。

    由于我国法律规定的提起诉讼的程序非常简便，因此不排除王某某再次提起诉讼的可能性，如要求贵司承担未缴付社会保险的“侵权”责任、要求贵司承担至2009年7月为止的疾病救济费等诉讼。因此，建议贵司在执行二审判决和任何与王某某代理人联系的事宜均采用书面方式进行，以为诉讼时之举证带来便利。此外，为防止类似案例的发生，应在许可劳动者休假时，明确病假条制度和病假事由，以便日后查证。