自考笔记 自考小抄 自考串讲 ㊣ 00261行学

一、 法 、法律与法学

（一）法、法律与法学的概念

法是由国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的反映统治阶级意志的规范体系

法律是国家权力机关制定的法的表现形式。

法学是研究法律这一社会现象发生发展变化及消亡规律的学说。

（二）法、法律与法学的关系：法学究研法、法表现法律

（三）法学学科体系

1.理论法学：法学基础理论，比较法学总论

2.历史法学：中国法律制度史 ，外国法律制度史，中国法律思想史，外国法律思想史。

3.应用法学：中国应用法学，国际应用法学

4.边缘法学：法律社会学，犯罪心理学司法精神病学

二 、法在社会中的作用及法律观

1法在社会中的调节作用    2在物质世界的调节作用    3在人文社会的调节作用

三、 行的含义

（一）行政的概念

1.我国古代对行政的理解：在我国古籍中，行政一词通常是指行使国家政权。

2.行政概念的不同理解

    一种把行政看成与国家没有专门、特定联系的管理，即一般的社会管理。

    另一种解释把行政看成是国家的一种专有活动，认为只有国家的活动才是行政，一般社会组织和个人的活动——哪怕是管理活动——不属行政。

关于行政是国家哪些活动的问题上，有三种不同的观点。

①“广义的行政”，认为国家的一切活动和作用都是行政，“目的实现说”便属此例。 ②“狭义的行政”。一部分是国家意志的制定和表达，另一部分是国家意志的执行和推行，行政便是后一部分的国家活动。

③“最狭义的行政”。它认为国家的活动可以分为三部分，即立法活动、司法活动和行政活动，行政是除立法活动、司法活动之外的一切国家活动，即行政活动。

行政就是国家行政主体依法对国家和社会事务进行组织和管理的活动。换句话说，行政是国家行政主体实施国家行政权的行为。因此行上的行政应包括以下含义：

（1）行政的主体主要是各级国家行政机关(主体)

（2）行政管理活动的发生依据是依法享有的行政权(依据)

（3）管理活动必须依法进行

（4）行政并不是行政主体的所有活动。它限于指行政主体对国家和社会事务进行管理的(涉及）活动，行政主体的非管理活动（如借用、租赁、买卖等）不属于行政。 

(二）行政的特征

1.行政具有国家意志性。 2.行政具有执行性。 3.行政具有法律性。 4.行政具有强制性。

（三）行的概念:我国指调整行政关系的规范和控制行政权的法律规范系统。

（四）行的调整对象

1.行政管理关系:是行政主体在行使行政职权过程中与行政相对人发生的各种关系。

2.行制监督关系：是行制监督主体在对行政主体国家公务员和其他行政执法主体进行监督时发生的各种关系。行制监督主体是指根据和法律法规的授权对行政职权行使者及其所实施的行政行为进行法制监督的国家机关。

3.行政救济关系          4.内部行政关系

四 、行律关系

（一）行律关系概念

行律关系是指为行所调整和规定的具有行上权利与义务内容的社会关系。

（二）行律关系特征

1.行律关系主体上的特征

（1）主体的恒定性与不可转化性（2）主体资格的受性（3）主体地位的不对性

2.内容上的特征：（1）内容的法定性     （2）内容处分上的有限性

（3）纠纷处理的特殊性，表现为纠纷处理的不可调解性

（三）行律关系的构成：1.主体 2.客体：物、行为、精神财富 3.内容

五、行的法源

（一）行的一般法源

1.制定法    2.判例法    3.习惯或惯例    4.行理    5.条约协定

（二）我国行的法源

1.   2.法律  3.行规部门规章  4.地方性法规自治条例单行条例  5.地方规章6.条约协定   7.经批准的较大的市的市规章

六 、行的特征

（一）形式上的特征

1.没有统一的完整的实体行典    2.有统一的行政程序法典。

（二）内容上的特征：

1.行涉及领域广泛，内容丰富。2.具有很强的变动性。3.常集实体与程序于一身。

七、行的内容

1行基本理论

2行政组织法：行政机关组织法、公务员法、行政编制法　

3行政行为法：行政创制性行为、行政指导性行为、行政服务性行为、行政控制性行为

4行政救济法：行政复议、行政诉讼、行政赔偿 

第二章  行基本原则

一、行基本原则概述 

（一）行基本原则概念

指贯穿在一国行中指导与统帅具体行律规范，并由它们所体现的基本精神，是要求所有行政主体在国家行政管理中必须遵守的基本行为准则。

（二）国外行基本原则的现状

1．英国 ：越权无效 ，自然公正 

2．美国：“联邦主义”、“分权主义”、 “法治主义” 

3．法国： “行治”            4．德国：合法性原则、比例原则

5．日本：“法治行政”    （1）法律保留  （2）法律优先  （3）司法救济

二、我国行基本原则

（一）行政合法原则

1.行政合法原则的前提行政合法的前提很多,首要的是所依之法必须是良法。良法应具备以下条件：

（1）合宪性；（2）法律之间在纵向上衔接，在横向上左右和谐，共同构成一个完整的法律体系,法律之间不存在冲突。

2.依法行政的宪政基础——现代宪政所包含的民主、法治和原则与理念

（1）作为依法行政度前提的民主

①根据近代以来的民主理念，人民是国家的主人，国家的主权属于抽象的人民全体：但是，人民作为一个抽象的主体，又必须通过和法律将管理国家事务的权力授予具体的国家机关和。 ②行政权的行使必须尊重，保障行政权的运行过程中的公众参与。③行政权的行使必须接受公众的监督。

（2）作为依法行政机制保障的法治

    法治意味着严格依照法律治理国家的政治主张、制度体系和运行状态，它在功能上表现为对权力的决然否定和对民主政治的完善与维护，在价值取向上，意味对正义的追求和对平等自由权力的保护。宪政是法治的基本标志，法治是宪政的必然结果。

    法治原则的核心是行政权要受法律的控制，因为行政权是国家权力中最活跃的权力，是最需自由空间又最易膨胀，最需要控制但又最难以控制的权力。

（3）作为依法行政价值追求的

    是指人作为人应该享有的权利，是人在社会中应享有的政治经济和文化等各项自由平等权利的总称。具有三种形态：应有法定 和实有 。应有构成公民基本权利的基础和源泉，公民基本权利是由应有所衍生的法定。实有是公民在社会生活中实际享有权利的状况。是应有向法定转化的关键，宪政是法定向实有转化的关键。

3．行政合法原则的内容

（1）行政主体的行政职权由法设定与依法授予。（2）行政主体实施行政行为必须依照和遵守行律规范。（3）行政主体的行政行为违法无效。（4）行政主体必须对违法的行政行为承担相应的法律责任。 （5）行政主体的一切行政行为（法律另有规定的除外）必须接受、行政和司法监督。

4．依法行政与中国人文基础——中国人文基础与依法行政理念的冲突

（1）儒家思想的影响（2）中国人的性格特征（3）中国的文化基础（4）封建宗法思想影响

（二）行政合理性原则

1．行政合理性原则的确立

    行政合理性原则（the Principle of Reasonableness）是与行政合法性原则相并列的一项基本原则，而且又是对行政合法性原则的补充。它要求行政主体的行政行为不仅是合法，而且同时要合理。违反合法性原则将导致行政违法，违反合理性原则便将导致行政不当。 

2．行政合理性原则的内容

（1）正当性。即行政主体作出行政行为，在主观上必须出于正当的动机，在客观上必须符合正当的目的。

（2）平衡性。即行政主体在选择作出某种行政行为时，必须注意权利与义务、个人所受损害与社会所获利益、个人利益与国家集体利益之间的平衡。

（3）情理性。即行政主体作出行政行为，必须符合客观规律，合乎情理。不能要求行政相对人承担其无法履行或违背情理的义务。 

（三）信赖保护原则 

1.涵义:是指行政机关应当确保管理活动的明确性，稳定性和连贯性，从而树立和保护行政相对人对行政机关及其管理活动的真诚信赖原则，又称为保护合法信赖原则

2.信赖保护原则的根据

（1）是法治国家的必然要求          （2）是法律安定性原则的必然结论

（3）是基本权利保护原则的要求      （4）是行政行为的效力和行政自我约束性的要求

3.信赖保护原则的内容

(1)行政机关之间应当相互信任和忠诚

(2)除非法律有明文规定，行政机关不得撤销或废止已经生效的具体行政行为。

(3)撤销具体行政行为后，要补偿受损害人的损失。

(4)行政机关不得制定对公民产生不利影响的具有溯及力的法律规范。

(5)行政机关应当确保事实行为的真实性，接受行政惯例的约束。 

（四）比例原则

1.涵义:是指在采取行政行政机关在采取行政行为时，应当全面权衡有关的公共利益和个人利益，采取对公民权益造成或损害最小的行政行为并使行政行为造成损害的损害与追求的行政目的相适应。

2.内容:  （1）行政行为应当具有适合性  （2）具有必要性   （3）合乎比例

第三章  行主体概述

一、行主体概述

（一）行政主体概念和特征

1.概念： 在我国，行政主体不是法律概念，而是法学概念，系指依法拥有的行政职权，能代表国家，以自己的名义行使行政职权以及参加行政诉讼，并能承受行政行为效果与行政诉讼效果的组织。 

2.特征：（1）行政主体是一种组织，而不是个人。 

（2）行政主体依法拥有的行政职权。 

（3）行政主体能以自己的名义行使行政职权和参加行政诉讼。 

（4）行政主体能地承受行政行为所引起的法律效果和行政诉讼的效果。 

（二）行政主体与行主体

    行主体系指受行调整和支配的有关组织和个人。

    从静态看，行主体包括：（1）国家行政组织；（2）国家其它组织；（3）企事业单位和社会团体；（4）中华人民共和国公民；（5）在中国境内的外国组织和外国人（包括无国籍人）。

    从动态看，行主体由两部分组成，即处于管理一方的行政主体和被管理一方的行政相对人。因此，行政主体是行主体的一部分，而不是全部。行政主体必定是行主体，但行主体未必是行政主体。行政主体仅限组织，不含个人，而行主体包括了一定的个人。

（三）行政主体与行政组织

行政学上：一级（如：、省、市、县、乡镇等）称“行政机关”；不属一级的部门机构（如：所属的部、委、厅、局、处、室等）称“行政机构”；行政机关与行政机构合称为“行政组织”。鉴此，行政主体与行政组织之间的关系完全可以适用它与行政机关之间的关系。

二、行政机关概述

（一）行政机关的涵义：指依或组织法的规定而设置的行使国家行政职能的国家机关

（二）行政机关的特征：

1国家依法设立   2代表国家行使行政权力   3以自己的名义承担法律责任   4国家机关 

（三）我国行政机关的组织体系：、地方

1.-----（职能部门，直属机构，办事机构）

2.地方机构（一般地方行政机关，民族自治地方行政机关，特别行政区的行政机关）

（1）一般地方行政机关（各级，派出机关）

（2）民族自治地方行政机关（自治区自治州自治县民族乡）（3）特别行政区的行政机关

第四章　　依授权和依委托行使行政职能的组织

一、法律法规授权的组织

（一）行政机构

国家行政机关因行政管理需要而设立具体处理和承办各项行政事务的内部和临时组织。

1.内部机构。行政机关的某些内部机构在得到法律法规授权的情况下可以成为行政主体。

2.派出机构。是指职能部门根据工作的需要而在一定的区域设置的，代表该职能部门管理某项行政事务的派出工作机构。

3.临时机构。是指国家行政机关设立的协助其处理某项临时行政性行政工作的组织

（二）企业单位

　　是从事生产经营活动，以盈利为目的的单位。一般而言，企业在民事法律关系中以法人身份出现，在行律关系中也只能以相对人的身份出现。但在特定情况下，由于法律法规的授权企业单位在行律关系中也会成为可以行使某项行政职权的行政主体。

1.公用企业。在行规范授权的情况下可以成为授权的行政主体。

2.金融企业。包括各类商业银行、保险公司。     3.专业公司。又称行政性公司。

（三）事业单位 

　　是从事某种专业性活动，但不营利为目的，其经费实行预算拨款的单位。

1.教学科研单位。如学位条例第规定：学士学位，由授权的高等学校授予等 

2.技术单位。 如计量检定机构，卫生防疫机构，食品卫生检验单位

（四）社会团体 

　　社会团体是社会成员本着自愿的原则，依团体章程而依法组织的集合体。主要包括：人民群众团体、社会公益团体、文艺工作团体、宗教团体。 

（五）其它组织      群众性自治组织等。

二、行政机关委托的组织

（一）行政机关委托的组织概念

行政机关委托的组织是指受行政机关的委托行使一定行政职能的非国家机关组织。

（二）行政机关委托的组织的特征

1.权限来源――来源于行政机关的权限、权力的委托

2.资格――不具有行政主体资格          3.委托的对象――非行政机关。

（三）行政委托的有效条件

1.行政委托的法律依据问题    2.被委托人的条件问题    3.被委托主体的再委托问题

（四）行政委托与行政授权的区别

1．行政权力的运行不同      2．行为性质不同          3．行为的名义和效果归属不同

4. 所创设的主体不同        5.　行政诉讼的地位不同    6.　条件和程序不同

第五章　　公务员

一、公务员概述

（一）概念：是指依法履行公职，纳入国家编制，由国家财政负担工资福利的工作人员。 

（二）公务员的分类：

1.西方国家普遍实行分类管理的原则，是指两官分途，即将公务员划分为政务类和事务类。

2.我国公务员分类的管理：

（1）因职位的性质特点和管理的需要，分为综合管理类专业类和行政执法类公务员。

（2）因产生任免方式及管理主体的不同，分为领导类和非领导类公务员。

（三）我国公务员制度的历史沿革

二、公务员的范围

（一）国外公务员范围的概况：

1.小范围。公务员仅指国家系统中非选举产生和非政治任命的公务员，即常务次官以下通过公开考试择优录用并实行常任制的工作人员 也称事务类公务员或常任公务员。这种划分以英国为代表。印度、巴基斯坦、缅甸、澳大利亚、新西兰、马来西亚也是。

2.中范围。即行政机关的所有工作人员，美国、菲律宾、泰国、韩国等。

3.大范围。把受雇于国家从事公共服务的人员即从到地方行政机关的公职人员，各级立法机关审判机关 检查机关国有单位所有正式的工作人员。法国、日本、尼日利亚等。

（二）我国公务员范围的界定：

1.党的机关工作人员2.机关3.行政机关4.政协机关5.审判机关6.检查机关 7.民主党派

三、公务员的职位分类

（一）职位分类的标准：实行职位分类的国家，基本上按职位的特点性质与管理需要划分。

（二）我国公务员职位类别的划分：

1.专业技术类    2.行政执法类    3.综合管理类    4.法官检察官类    5.其他类 

（三）职务序列

职务序列是依据责任大小、工作难易程度、任制资格条件的不同所区别的从低到高的职务层次，形成机关的层级结构。

　　公务员领导职务序列是各类公务员的共有职务序列。

四、公职关系的产生

（一）概念：指公务员因担任国家公职执行国家公务 而与国家发生的法律关系。

（二）公职关系的发生：公务员任用的方式主要有四种：考任、选任、聘任、调任。 

五、公务员的考核

（一）含义：指公务员主管部门和各级机关按照管理权限，依据一定的程序和方法，对公务员的政治业务素质和履行岗位职责 完成工作目标任务的情况作出核实评价，并以此作为对公务员进行奖惩任用培训晋级增资的依据的制度。

（二）历史渊源：我国古代对文官的考核是公务员考核的历史渊源。 

（三）考核的内容―――德能勤绩廉

1．德：包括政治品德职业道德社会公德和个人品德。 2．能：业务知识和工作能力。

3．勤：事业心、工作态度、工作作风和勤奋精神。 4．绩：工作实绩。5．廉：廉洁自律。  

（四）考核方法 ：

1. 领导与群众考核相结合    2．平时与定期相结合    3．定性与定量相结合

（五）公务员考核的等次：我国分为优秀，称职, ，基本称职，不称职。

六、公务员的培训

（一）概念：指机关根据国民经济和社会发展的要求，通过种种形式，有计划、有组织地对国家公务员专业知识、科学技术、操作技能等方面的培训和训练。 

（二）培训的种类：

1．初任培训     2. 任职培训    3. 专门业务培训    4. 更新知识培训

七、公务员的交流与回避

（一）含义：指机关根据工作需要或公务员个人愿望，通过调任、专任、轮换、挂职锻炼等形式变换公务员的工作职位，从而产生或变更公务员职务关系或工作关系的一种人事管理活动与过程。把这一活动与过程的有关事项以法律的形式确定一下来，并保证贯彻执行，就形成公务员的交流制度。

（二）引起公务员法律关系变更的情形：

1.转任：指公务员因为工作需要或者其他正当理由在国家行政机关内部的平级调动。

2.轮换：指国家行政机关对担任领导职务和某些工作性质特殊的非领导职务的公务员，有计划地实行职位轮换。

八、公务员的回避制度

（一）概念：指通过对公务员所任职务，执行公务和任职地区等方面作出性规定，减少因亲属等人为因素对工作干扰，保证公务员公正廉洁地执行公务的法律制度。

（二）我国回避制度的历史借鉴：  职务回避、地区回避、考试回避

（三）我国公务员回避的范围：

1.任职回避：指对有特定亲属关系的公务密切的职务方面作出的。

遵循下列几个原则：

（1)以低避高原则，职务级别不同的，较低一方回避 ，相同的 一般由拟任者回避。

（2)工作需要原则，职务级别不同的，个别因工作特殊需要也可由职务级别较高者回避。职务级别相同，据工作需要和当事人情况决定其中一方回避，特殊岗位任职的公务员，经人事部门批准，可以不任职回避的主要对象。

2.地域回避：指担任一定职务的公务，为了公正履行职务，不得在亲属比较集中的原籍、出生地、成长地任职。 

3.公务回避：指公务员在执行公务时，遇有涉及本人利害关系等法定情形时，为避免影响正当履行公务而进行的回避。

第六章    行政相对人

一、行政相对人的概念和特征

（一）概念：行政相对人简称相对人，系指在具体的行律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，即行政主体行政行为影响其权益的组织和个人。

（二）特征：1行政相对人是一种法律关系的当事人。

2行政相对人是相对的，而不是绝对的。   3行政相对人在行政诉讼中处于原告地位。 

二、行政相对人的范围

我国行政相对人的组织和个人：国家组织；社会组织；公民；外国组织和外国人。

三、行政相对人的法律地位 

（一）行政相对人的权利

德国法学家G.叶连内克在20世纪初将私人的公权力以其对国家的地位分类，包括消极地位的自由权，积极地位的收益权。

保障性的程序权参政权：批评权；建议权；控告权检举权；协助公务权；知政权

保障性受益权：发展性受益权；保护性收益权

程序性权利：了解权，提出申请权，通知权，评论权，申请回避权，举证权程序抵抗权。　

（二）行政相对人的义务

服从行政管理的义务，协助公务的义务，维护公益的义务接受行政监督的义务，提供真实信息的义务，遵守法定程序的义务。

第七章行政行为的概念、特征及界定 

一、行政行为的概念

行学最早渊源行政学；行学上“行政行为”的概念亦由行政学中同一概念演变而来。

二、有关行政行为的学说

（一）以行政机关为标准，行政行为被确定为行政机关所采用的全部行为。

（二）以行为内容为标准，行政行为被确定为适用普遍性规则于具体事件的行为。

（三）以行为作用为标准，行政行为是指行政机关用以达到一定行律效果的行为，以及行政机关以外的主体在得到行政授权的条件下所执行的公务行为。 

行学上的行政行为，特指行政主体通过行政人，依法代表国家，基于行政职权所单方作出的，能直接或间接引起法律效果的公务行为。

三、行政行为的法律特征

行政行为具有以下四个方面的法律特征：主体要素、权力要素、方式要素、效果要素。

四、行政行为的分类

（一）抽象行政行为和具体行政行为：基于行为适用范围的划分：

1.概念：①抽象行政行为：指由行政主体作出的具有普通约束力的行政行为，一般表现为制定各种行政规则的行为，如制定行规，省制定行政规章，县规定行政措施等等。抽象行政行为有两个特点：（1）具有普遍效力。（2）具有往后效力。 

②具体行政行为：指行政主体对特定事件或特定人所作的特定处理。如对某一公民作出一个处罚决定，裁决一个复议案件等。具体行政行为的特点：（1）它只对特定对象有效，不具有普遍拘束力。（2）它只对业已发生的事件有拘束力，对尔后发生的同类事件没有效力。 

2.区别抽象和具体行为的意义：（1）有助于确定行政行为在时间上的适用性。（2）有助于确定行政复议和行政诉讼的受案范围。 

（二）羁束行政行为与自由裁量行政行为：基于行政主体主观意志参与的程度的划分。

1.概念：①羁束行政行为：指法律对行为适用条件有明确而详细规定的条件下，行政主体严格依照法律作出的行政行为。这种行为的特点在于，行政主体无法参与主观意志，没有自由裁量的余地。 

②自由裁量行为：法律不可能对所有的行政行为都作出详细规定，有时只规定一种行为原则，或规定一种行为的幅度。在这种条件下，行政主体作出行为时有一定的自由量余地。 

2.区别羁束行政行为和自由裁量行政行为的法律意义：

（1）羁束行政行为只发生违法与否的问题，不发生适当与否的问题；而自由裁量行政行为一般只发生是否合理问题（在裁量权限范围内），不发生是否合法的问题。

（2）羁束行政行为受行政合法性原则的约束，自由裁量行政行为受行政合理性原则的约束。

（3）从法律救济上说，羁束行政行为接受行政审查和司法审查，在范围上基本不受，而自由裁量行政行为接受行政审查和司法审查，在范围上有很大的。

（三）作为的行政行为与不作为的行政行为：基于行为的方式的分类。

①作为方式的行政行为是指具有积极动作的行政行为，如实施行政检查、作出的行政处罚、采取行政强制执行等等；

②不作为方式的行政行为系指具有消极动作的行政行为，如不履行法定义务等等。

（四）要式行政行为与不要式行政行为：基于法律对行为形式的要求的分类。

①要式行政行为是指具有法律、法规形式要求的行政行为，

②不要式行政行为则指不具有法律、法规形式要求的行政行为。 

（五）授益行政行为与不利行政行为：基于行为效果与相对人利益之间的关系的分类。

授益行为与不利行为，也称授益行为与剥益行为。

①有利行政行为：行政行为的直接效果，对行政相对人是有利的；如行政许可和行政奖励；

②不利行政行为：行政行为的直接效果，对行政相对人则是不利的。如行政处罚等。

（六）内部行政行为与外部行政行为：基于行为的效力范围的划分。

①内部行政行为：行政主体代表国家对隶属于自身的组织、人员和财物的一种管理。

②外部行政行为：亦称为公共行政行为，是行政主体对社会行政事务的一种法律管理。 

（七）依职权行政行为与依申请行政行为：基于行为的主动性程度的划分。

①依职权行政行为：指行政主体依据自己的职权，不需经过相对人的意思表示，如申请、声明、要求等，便能作出并发生效力的行为。大量的行政行为属于这一类。

②依申请行政行为：指行政主体只有在相对人声明或申请的条件下方能作出的行为。没有相对人的主动申请，行政主体不能主动作出行为。 

五、行政行为的模式

（一）行政行为的模式的概念：行政行为的形态，模型，型式或类型。

（二）行政行为的模式：

1.行政规范性行政行为（行政立法行为，行政规范，行政创制）

2.行政给付行为（行政许可，行政确认，行政救助，行政奖励，行政补偿）

3.行政干预性行为（行政征收，行政监督，行政检察）

4.行政指导性行为（行政指导，行政合同，行政调解

5.行政制裁性行为（行政处罚，行政处分）

第八章　　抽象行政行为

一、抽象行政行为概述

（一）概念：是基于以行为的适用