劳动合同法案例解读

　　小陈在某企业工作期间，考上了某大学研究生，与单位签订《培训合同》一份，约定由单位负担小陈上研究生期间的所有学习、食宿、交通费用，并按月发放小陈工资，小陈则须在取得文凭后为单位服务8年，否则承担每年3万元的违约金。小陈在取得硕士学位后，在该企业报支了各项费用4万元，并在工作两年后，离开了该企业到南方某企业工作。该企业以小陈违反服务期约定为由，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求小陈负担违约金18万元。

　　最先对服务期约定作出规定的是《江苏省劳动合同条例》，其虽明确规定对违约金进行，但却授权裁判机关裁量。因此，仲裁委员会认定小陈违反服务期约定，结合小陈在新单位的收入及尚未履行的服务期，裁决由小陈承担违约金12万元。

    [新法解读] 

　　服务期约定应当平衡劳动者与用人单位双方利益，既要保护用人单位的受益权，但同时又不能人才流动。劳动者的赔偿能力有限，过高的违约金实际上了人才流动，也使用人单位不考虑通过优厚的待遇、良好的工作环境等措施来留住人才，而以过高的违约金来人才流动。 

　　《劳动合同法》首次以法律的形式对服务期问题进行调整，并明确了违约金标准。该法规定的可以约定服务期的劳动者范围为，用人单位提供专项培训费用、进行专业技术培训的劳动者。劳动者因违反服务期约定而向用人单位支付的违约金标准为，不得超过用人单位提供的培训费用，而且不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 

　　具体到本案，将于2008年1月1日起生效的《劳动合同法》规定，不管小陈与用人单位约定多高的违约金，司法机关只能按照用人单位提供的培训费用及尚未履行的服务期来确定违约金，小陈只需要支付3万元违约金。

　　十届全国常委会第二十八次会议审议通过《劳动合同法》，自2008年1月1日起施行。这是自《劳动法》颁布施行13年来，又一部重要的劳动法律。昨日，市中院民三庭的戴涛法官结合三个劳动合同纠纷案例，对《劳动合同法》一些“亮点”法规进行解读。

                 用人单位不签劳动合同就视为已签订无固定期限合同 

　　从农村来江苏打工的小王被机械厂录用，双方从未签订书面劳动合同。一年后，机械厂以双方系事实劳动关系为由，提前一个月书面通知小王终止双方的事实劳动关系。

    [判决结果] 

    《江苏省劳动合同条例》将事实劳动关系定性为不定期劳动合同关系，双方当事人均可终止该劳动关系，但用人单位须提前一个月书面通知劳动者终止劳动关系。故本案中，机械厂是可以与小王终止劳动关系的。

　　在实践中，大量的用人单位为了逃避社会保险等负担，降低用工成本，规避法律义务，不与劳动者签订书面劳动合同。为了保护未签订劳动合同的劳动者的权益，以前虽然有最高通过司法解释、劳动部制定相关规章、江苏省也通过地方法规——《江苏省劳动合同条例》来保护，但从小王这个案件上来看，对事实劳动关系的保护显然是不全面、不充分的。

　　将于2008年1月1日起施行的《劳动合同法》相应的规定弥补了这个“缺憾”。该法第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”这意味着用人单位自用工之日起一年内未与劳动者签订书面劳动合同的，双方之间的劳动关系即为无固定期限劳动合同关系，非因法定事由，用人单位不得解除；同时，用人单位还要每月支付劳动者二倍的工资。

　　具体到本案，按照《劳动合同法》规定，机械厂就不能随意解除与小王的劳动关系。

           连续工作十年，劳动者有权要求签订无固定期限合同  

　　李师傅在北京某公司工作十年，劳动合同一年一签，到第十一年双方续签劳动合同时，李师傅要求签订无固定期限劳动合同，公司不同意。公司要求只能签一年期劳动合同，否则将不与李师傅续签劳动合同，李师傅为了保住工作，只好与公司又签订了一年期劳动合同。第十一份劳动合同期满后，公司未与李师傅续签劳动合同。李师傅以公司应与其签订无固定期限劳动合同为由，要求确认双方存在无固定期限劳动合同。 

　　依照《劳动法》第二十条规定，只有劳动者举证证明其“提出订立无固定期限的劳动合同”的，才能确认双方存在无固定期限的劳动合同。本案中因李 师傅不能举证其曾在签订第十一份劳动合同时要求签订无固定期限劳动合同而败诉。 

　　[新法解读] 

　　老李“哑巴吃黄连”的案件所反映的是受到社会广泛关注的一个问题。由于《劳动法》第二十条对劳动者保护不足的“缺陷”，造成当前在劳动关系领域，劳动合同一年一签，甚至是一年多签的情况。 

　　2008年1月1日起施行的《劳动合同法》为了解决劳动合同短期化这一用人单位与劳动者日益突出的矛盾，制定了相应的规则。其第十四条规定，“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者无第三十九条（用人单位可随时解除劳动合同的情形）和第四十条第一项（劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的）、第二项（劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的）规定的情形，续订劳动合同的。”

　　具体到本案，按照《劳动合同法》规定，老李只要证明其在公司工作十年以上或双方连续订立二次固定期限劳动合同，老李就会胜诉。

                《劳动合同法》规定主动辞职不用付违约金

　　违约金一向是用人单位绑住劳动者的“紧箍咒”，但明年1月1日之后，想炒老板鱿鱼的打工仔可以“挥挥衣袖不留下一分血汗钱”了。《劳》规定，除非劳动者接受过单位的培训，或有保密协议和竞业的协议，劳动者不需向单位支付任何违约金。

　　“而且单位必须出具第三方开的培训费用才能证明对劳动者进行过培训，企业内部培训或没有第三方的都不算。作为人力资源管理人员，我要提醒你们记得收好；作为劳动者，就要记得快点毁灭证据啊。”黎建飞说辞引来台下一片笑声。

　　签好了工作单位的大学毕业生们注意，“不要离开校门后到处疯玩，得快马加鞭到单位去报到。《劳》第七条明确规定了，‘用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系’，也就是说报到了劳动合同才生效，要是在离校和单位报到期间出了意外，学校和单位都不会管，那就惨了。”黎建飞举例一名服装学校的女生，毕业离校之后未及时到单位报到，结果期间查出患上血癌，学校和单位都没有义务负担医疗费，只能靠社会救济，“同学们千万不要轻易脱离组织。”

　　“不少单位没有依法为劳动者购买社会保险，今后出现这种情况，不但要补足应该交的部分，还要向劳动者付出经济赔偿。”肖胜方律师提醒用人单位，“所谓依法，是要按时、足额购买，拖延时间、金额不足都要赔偿。根据《劳》46条，劳动者可以要求解除合同，用人单位要作出赔偿，并补缴拖欠的社保资金，还要交滞纳金。这将导致企业越不依法购买社会保险，损失越大，成本越高。”

                因乙肝歧视被解聘劳动者可申诉

　　刘丹华指出，如果用人单位除了法律法规规定的工作之外，强行要求检查乙肝血清学指标，也可以向劳动保障部门投诉。劳动保障部门查实后，将根据《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》的精神要求用人单位纠正。

                《劳动合同法》成为劳务派遣的新起点

　　劳动力派遣这种新型的用工方式实质上把劳动事务管理划为两部分：一是要派企业——生产性劳动管理事务，包括工作岗位安置、劳动任务安排、安全卫生管理、劳动纪律的制定和执行等；二是派遣机构(公司)——非生产性劳动管理事务，包括招聘、录用、档案管理、工资支付、社会保险登记和缴费等。这种方式，对于要派企业而言，非生产性劳动管理事务外包，可以减轻劳动事务管理的负担，能够专注于生产性劳动事务管理，提高劳动生产率。对于派遣机构，通过劳动管理服务追求营利目标，实现非生产性劳动管理事务的专业化和集约化。为此，可以说劳动力派遣满足了企业和劳动者双方的需要，是适应劳动力市场变化的必然结果。

　　但是，我们在强调劳动力派遣存在的合理性时，也必须认识到雇用关系由两方向三方转化所带来的劳动关系复杂化的问题。在法律上如果对劳动力派遣三方的责、权、利不加以明确，就会使雇用关系模糊化，形成雇用关系领域的一个“灰色地带”，劳动者的合法权益容易受到侵害。为此，很多国家对劳动力派遣进行了专门立法，几个有专门立法的国家如美国、英国、德国、日本和韩国大都是在上世纪70年代末、80年代初开始着手劳动力派遣立法工作。2007年6月28日我国颁布了《劳动合同法》，该法也将“劳动力派遣”写入章程，这标志着劳动力派遣这种新型的用工模式得到了我国法律的认可，取得了合法地位。新法第二十四条规定：“劳动力派遣单位与接受单位应当按照劳动力派遣协议的约定，履行对被派遣的劳动者的义务；劳动力派遣协议约定不明的，劳动条件和劳动保护等与劳动过程直接相关的义务由接受单位履行，其他义务由劳动力派遣单位履行”，从而从法律上约定了劳动力派遣这一新型用工模式中作为派遣方和用工方的责任和义务，保护了劳动者的利益；同时新法在第四十条对派遣期满1年后的劳动者的权利进行了保护，并在第五十九条规定了针对劳动力派遣单位的违法行为的惩罚措施。

　　新《劳动合同法》在法律上对劳动力派遣三方的责、权、利加以明确，就使雇用关系清晰化，从而有效地保护劳动者的合法权益。正如易才集团市场总监翟继满先生所说：新《劳动合同法》中对劳务派遣的规定，将有效遏制劳务转包现象。劳务转包是一些不规范的人力资源外包公司，由于自身实力或者地方分支机构不健全，为盲目降低自身成本，不去开设自有分支机构，而是通过跟所谓“合作伙伴”、“外包联盟”等相互合作互为代理从而造成劳务派遣的层层转包现象，由此带来了大量潜在的劳动纠纷。比如跟客户签定了派遣合同，客户在C地需要A派遣公司派遣员工小王，但是A公司在C地没有设立自有分支机构没有招工权也不能为员工缴纳社会保险，于是A劳务派遣公司通过B劳务派遣公司招用小王派到A派遣公司，再由A派遣公司派遣到用工单位。这样一旦发生纠纷，就出现扯皮现象，损害了劳动者的权益。而此次立法，对这种转包现象进行有效规制。

　　《劳动合同法》一方面保护了劳动者的合法权益，另一方面也将促进企业规章制度规范化，人力资源管理也将走向法制化时代。因此，作为劳动保障部本次立法的唯一合作单位，易才集团的专家建议广大愿意接受人力资源外包、特别是通过劳动力派遣这种方式获得劳动力的企业应该选择大型的、在全国开展业务的正规的具有资质的劳务派遣机构，这样不仅可以灵活的用工和节约企业生产经营成本，还可以避免在此过程中产生的违法行为和劳务纠纷问题。据了解，易才集团在全国有60多家垂直分支机构，目前数量仍在扩大。作为国内专业的人力资源外包企业，易才集团实行全国统一管理、统一标准、统一服务的管理模式，这在国际未来的劳务派遣发展上将极具竞争力。

          《劳动合同法》将实施 企业需要规避的合同风险

　　那么，《劳动合同法》在劳动合同的签订上增加了哪些风险呢？易才集团专家翟继满先生对此做出了详细的说明，他指出这些用人单位在劳动合同的签定上的风险主要集中在以下几个方面：

　　1．用人单位如果不依法和符合条件的劳动者订立无固定期劳动合同，劳动合同法要求用人单位向这些劳动者支付两倍补偿金。劳动合同法第八十规定：“违反本法规定不签订无固定期限劳动合同的，在解除或者终止劳动合同时，用人单位应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。针对这一条款，翟继满先生指出《劳动合同法》的目的是诱导形成稳定的劳动关系。劳动合同期限管理将成为企业生死攸关的环节，因此用人单位需要对此小心应对。

　　2．劳动合同的履行引入诚实信用、全面履行原则。《劳动合同法》第三条规定“用人单位与劳动者订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”。同时《劳动合同法》第二十九条规定“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。劳动者本人应当实际从事劳动合同约定的工作”。为应对这些条款带来的风险，翟继满先生及易才集团的专家指出用人单位必须谨慎承诺、小心变更。

                劳动合同不签订劳资双方都无益

　　5月23日，小包工头王某带领部分民工到三门县劳动监察大队投诉某工程项目部拖欠约56位民工朋友的工资。大队工作人员经过调查后发现，双方没有签订劳动合同，民工不想继续工作了，要求结算工资，而用工方认为工程没有完工，民工的离去将带来一定损失而拒绝支付工资。鉴于劳资双方存在事实劳动关系，并且小包工头向39位民工出具了工资欠条凭证，监察大队认为双方未签订劳动合同，民工有权单方面提出终止事实劳动关系，民工不承担损失赔偿责任；认定工资欠条凭证具有法律效力，责令该建筑工程项目部全额支付工资。5月26日，被拖欠工资的民工悉数拿到了工资。

　　三门县劳动监察大队监察科科长周永辉告诉笔者，这是一起没有签订劳动合同引发的工资纠纷案件，如果用工单位与民工签订了劳动合同，那么在合同期限内，民工提前解除劳动合同的，将承担违约责任和损失赔偿责任，用工单位有权向民工追偿违约金和损失赔偿金。但该案中双方并未签订劳动合同，而民工又有充足的证据，故用工单位必须全额支付工资。

　　其实，在三门的许多加工行业经常出现工人“说走就走”的现象。因为没有劳动合同的约束，许多工人抱着“丢了芝麻拣西瓜”的心态，看到别的企业工资高就毫不犹豫地选择跳槽，而一些刚接了定单的企业就陷入用工荒的境地，严重地影响了企业的正常生产秩序。而问题的根源是用人单位内部劳动用工管理不善造成的。

　　但话说回来，建筑行业有其特殊性，小包工头的欠条可以当作拖欠工资的证据。而许多其他行业的从业者因为没有签订合同而举证艰难，经常是处于“口说无凭”的尴尬位置。来自安徽的小林在海游某洗头房打工，原先跟老板说好包吃包住每月600元，但做了3个月，工资一分没拿到，最后换来的是老板一句：“你在我这里是当学徒的，我供你吃住不收你钱就算好了，你想走就走人吧！”小林很气愤但又没有办法，因为当时自己找上门去的时候也只是跟老板口头约定并无其它凭证。小林想通过劳动争议仲裁，但由于取证较难，并且维权的时间长、成本高，小林最后放弃了维权行动。

　　周永辉说，这类劳资纠纷在一段时间内还将在我市存在，虽然劳动监察大队通过开展日常巡查、现场走访、书面审查、个案查处等形式，一定程度上规范了用人单位的行为和劳动用工秩序，但劳资纠纷案件仍时有发生，用人单位对劳动用工情况仍不够重视，用人单位内部的劳动用工管理仍不够规范，需要用人单位进一步加强管理，也需要部门加大执法力度，查处违法行为。

                                        来源：中国劳动咨询网

    一月内必须订立书面合同

　　《劳动合同法》规定，自用工之日起，用人单位超过1个月未与劳动者订立书面劳动合同，不满1年的，每月应支付劳动者两倍的工资。超过一年未订的，除支付两倍工资外，还应视为已订立无固定期限劳动合同。

　　杨景宇在报告中解释称，自用工之日起，用人单位只要在一个月内与劳动者订立了书面劳动合同，其行为可看作不违法。

　　无期限合同不是铁饭碗

　　针对劳动合同短期化问题，《劳动合同法》规定，劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。

　　杨景宇在报告中说明，“无固定期限劳动合同”并非“铁饭碗”、“终身制”。只要出现劳动合同法规定的情形，不论用人单位，还是劳动者，都有权依法解除劳动合同。

　　不应歧视劳务派遣工

　　同工同酬，是《劳动合同法》确立的一条原则。但 “对于劳务派遣工而言，他们没有丝毫的保障，完全处于招之即来，挥之即去的境地”。为此《劳动合同法》明确规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利；用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

                                        来源：中国劳动咨询网

　　全员书面征求意见也是“平等协商”。

　　翟继满：在制定规章制度时，如果企业没有工会，可行的选择是召开全体职工大会、成立职工代表大会，同职工代表“平等协商确定”。不过，对于企业特别是那些人数较多、地域分布比较广泛的企业来说，召开职工大会、职工代表大会会比较繁琐，不妨考虑全员书面征求意见“平等协商”的做法。也就是说，向所有的员工发出书面通知，附上企业规章或者重大事项，请员工阅读并签字确认（包括意见或者建议）；新入职的员工，可在入职后上岗前的“新员工入职培训”环节予以阅读确认（包括意见或者建议）。

　　反馈职工意见要及时并留书面记录

　　翟继满：如果一项规章制度已经确定并开始实施，新进厂职工对此项制度有意见，要求修改，目前理论界、实务界都有较大分歧。这涉及到《劳动合同法》第4条中的“平等协商确定”释义问题，也就是“平等协商确定”的含义到底是“职工代表或者工会同意”方可确定（共决），还是只要企业方履行了“告知” 义务并“听取了意见建议”即可确定（无须职工代表或者工会同意，即共议）。这个难题估计要交给今后的劳动争议仲裁来解决。但是用人单位应当未雨绸缪，及时履行告知义务、书面征求意见并形成书面记录。除此之外，对于职工提出的意见或者建议（包括要求修改的意见），不论是否接受，都应当给予书面答复并形成书面记录，要求相关职工签字。假如用人单位有必要觉得修改，那就要按照《劳动合同法》的规定对其他所有职工都再进行一遍前文所讲的民主程序。

　　修改规章制度应有据可查。

　　马国华：新进厂职工对制度有意见，或者经过一段时间的实践，雇主与职工任何一方发现原有制度需要变更，也是允许修改的。但是规章制度的制定是经过一定的程序完成的，修改也必须经过一定的程序进行。《集体企业法》、《乡镇企业法》、《公司法》和《工会法》都规定了企业制定涉及职工重大利益的事项要征求工会或职工代表的意见，在修改程序上也要遵守上述程序。

                                        来源：中国劳动咨询网

　　规章制度的公示有很多方法，比如张贴在办公场地出入口、电子邮件群发告知、全员培训宣讲等。公示的目的或者法律结果应当是“送达”。这里的问题是，如果发生劳动争议时要有合法有效的证据证明用人单位对规章制度进行过“公示”以示“送达”。一般来说，电子证据效力较低，张贴方式有“不便举证”的缺点。我认为比较可行的做法就是进行当面宣讲培训（有书面记录）、书面阅读确认（含意见建议），对于不能够当面接受宣讲培训或者当面阅读签字确认的，应当注意使用国有邮政机构的挂号信或者EMS履行送达义务。

　　曹睁：《劳动合同法》第4条第4款的规定为用人单位规章制度的生效设定了一个程序性要件，在劳动争议仲裁案件中，如果用人单位不能证明已经履行了规章制度的公示或告知义务，该规章制度将被认定为无效。同时，该条款也赋予了用人单位一个选择的权利，那就是既可以选择公示的方式，也可以选择告知的方式“送达”。

　　“公示”面对的是用人单位的全体职工而非个别劳动者，只要在一个合理的时间里，将需要公示的内容展示在一个可以供劳动者查阅的平台上即可。通常的做法是：将书面文件张贴在公告栏，公布在公司内部局域网，放在人力资源部门随时查阅等等。为了便于在出现争议后能准确确认公示的有效性，建议将公示的期限和方式约定在《劳动合同》或《集体合同》中，并在每次公示时留有足以证明已按照合同约定履行公示义务的证据材料。公示不要求每一个劳动者都签字确认，但公示的时间长短和公示内容放置的地点要能保证被用人单位的所有职工较易取得或查阅到。

　　“告知”面对的是个别的劳动者，通过某种形式将告知内容展示或传达给具体对象，以便于职工了解和遵守。通常的做法是：作为《劳动合同》附件约定在《劳动合同》中，或者使用书面文本的送达，电子邮件、电话，甚至是口头形式。

　　用人单位要证明已履行告知义务，必须有证据证明当事人已被告知，而劳动者的签字确认是最直接有效的证据。由于《劳动合同》的变更必须经双方协商一致，笔者不主张将规章制度作为《劳动合同》的附件告知劳动者。通过内部培训，并做好培训的签到记录工作，是履行规章制度告知义务的较为方便灵活的做法。需要注意的是，签到记录中应当写明培训的规章制度的准确名称和版本号，员工务必是本人签字。

　　用人单位可以根据本单位的实际情况和规章制度的性质选择上述两种方式，确保规章制度有效。

          《劳动合同法》规定裁员时应优先留用三种人

　　议上，参与该法立法过程的劳动保障部法制司闫宝卿解析《劳动合同法》将对劳资双方产生的深刻影响。尽管1995年实施的《劳动法》规定了试用期的上限不能超过6个月，但由于没有规定试用期的条件和明确试用期的性质，依然为一些用人单位规避法律义务、损害劳动者权益留下可钻的法律漏洞。现实生活中，不少用人单位往往以试用期为借口，损害劳动者权益。

　　“《劳动合同法》从法律层面上明确限定了试用期的期限、试用期的最低工资水平以及用人单位不得随意解聘试用期劳动者，牢牢封堵了《劳动法》的法律漏洞。”闫宝卿介绍，《劳动合同法》规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月；试用期次数，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；试用期的工资，不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准；试用期中，用人单位不得解除劳动合同等等。

　　另外，“虽然单位裁员条件放宽了，但是社会责任不减。”闫宝卿说，为了降低裁减人员对劳动者工作和生活的影响，《劳动合同法》与《劳动法》相比，补充规定了用人单位在裁减人员中应当承担的社会责任：一是补充规定了裁减人员时，应当优先留用下列人员：与本单位订立较长固定期限劳动合同的；与本单位订立无固定期限劳动合同的；家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。二是细化了关于用人单位裁减人员后，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减人员的规定，即规定用人单位在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

          研读法律，莫让"心术不正"者钻了空子!

　　近一段时期，部分地区用人单位为规避法律责任、降低用人成本，大量裁减老员工，就是证明。

　　但是，深入了解、研读这部法律并采取积极措施应对的前提，是促进劳动关系和谐稳定，而不是加剧劳资双方的博弈。一家企业人力资源管理部门的人说：老板让我们仔细研究《劳动合同法》，看看有没有漏洞可钻。

　　如此研读，首先是其在对《劳动合同法》进行“了解、适应”的时候有点“心术不正”，只想着钻法律的空子；其次，靠“抖机灵”、“耍小聪明”，也并不能达到规避法律责任、降低经营成本的目的。

　　在这一点上，公司麦当劳比国内的一些企业聪明得多。

　　9月1日起，麦当劳在中国的大多数员工底薪都会在现有基础上上浮12%到56%。调薪计划既包括全职员工，也包括兼职员工。企业要追求利润最大化，麦当劳当然明白。但其“适应《劳动合同法》”的做法却是调薪。麦当劳选择此时调薪，使自己占据了有利位置。

　　《劳动合同法》从2008年1月1日起开始施行，也就是说，从现在起到2007年12月31日，是该法实施前的一个过渡期。由于对《劳动合同法》“了解、适应”的时候“心术不正”，有的用人单位开始大量裁减老员工。殊不知，老员工是个宝。因为，企业的精神传承、文化传承、技术传承，老员工是不可或缺的。大量老员工的离去，必将带来技术的流失、人才的流失，企业在产品质量等方面的风险显而易见。

　　再有，突击裁员也不是降低企业经营管理成本的“良方”。即使是在过渡期，裁员时的经济补偿金和程序，相关法律都有规定。如，原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第5条规定，用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于1个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。《劳动法》第27条规定，用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。

  　以上这些证明，过渡期，法律并非空白，裁员的经济补偿金和程序一个也不少。“心术不正”者钻空子的做法，显然并不能达到目的。

                伪造文凭 劳动合同无效

　　后来保健品公司经核实后才知道，小李的文凭是伪造的。公司遂与他解除了劳动合同。但小李却向公司提出自己患有胆结石，应该享受医疗期。

　　劳动部门有关人士指出，保健品公司招聘培训主管的岗位要求应聘者具有大学本科以上的学历。因此，小李的行为属于欺骗，根据《劳动合同法》的规定，以欺诈、胁迫的手段乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立的劳动合同无效，因此小李不能享受医疗期。

            整理企业应对《劳动合同法》案例集合

　　9月1日起，麦当劳在中国的大多数员工底薪都会在现有基础上上浮12%到56%。这次调薪计划将涵盖麦当劳在中国75%的餐厅以及95%的员工。除全职员工外，也包括兼职员工。

　　此为麦当劳进入中国内地市场17年来第一次大幅度提升员工工资，兼职员工的小时工资将超过全国平均最低小时工资的30%。

　　中国人民大学劳动关系研究所副所长彭光华认为，麦当劳选择此时加薪，与《劳动合同法》将于明年1月1日实行有很大关系。新的《劳动合同法》规定，兼职人员也算和公司有正式劳动关系，必须遵守法律中关于最低小时工资的规定。

　　案例②劳动合同短变长

　　今年刚硕士毕业的吴晓丽幸运地进了一家国有大型能源垄断企业，虽然已经办理入职手续，但是合同一直没有签订。“原来都是一年一签的，今年要改成长的合同，公司还没有定下来签几年。”

　　由于《劳动合同法》规定，在连续两次订立固定期限合同后，劳动者没有严重违纪、严重失职等，劳动者可提出与企业签无固定期限合同。如果吴晓丽所在公司再继续一年一签的话，到2010年，公司就必须和老员工签订无固定期限合同。但现在假如签订5年合同，到2012年续合同，才是“连续订立二次固定期限合同”，因此吴晓丽所在公司将员工都变成了长合同。

　　案例③9000元白领孕妇扫厕所

　　上海某公司月薪9000元的杨女士所在项目组解散，该项目10余人均遭解雇。此时杨女士发现自己意外怀孕了。按照《劳动合同法》规定，女职工怀孕期间，公司不能解聘。于是公司将杨女士安排去扫厕所。

　　《劳动合同法》通过前，女员工在工作期间怀孕被解雇的事件屡见不鲜，在强势单位面前，由于缺乏完备的法律保护，人们对此见怪不怪。《劳动合同法》通过后，才会出现企业担心违法而硬着头皮让月薪9000元的怀孕女员工打扫厕所的现象。

　　案例④深圳部分代课老师下岗

　　一些用人单位出于成本考虑，在《劳动合同法》实施之前，开始清退老员工。在改革前沿的深圳，有的学校为了避免与代课老师签订无固定期限合同，将代理年满或者超过10年的代课老师清退。

　　据深圳教育招聘网最新公布的数据，目前深圳有超过8000名代课老师。教师队伍的稳定关系到学生利益，深圳8000多名代课老师的命运将给学校教育带来很大影响。

            劳动关系也应该保持和谐 

    农民工王成亮被北京一家机电公司聘用，公司工资发放及时，王成亮做得也很不错，这一干，就是十年。今年5月份，王成亮突然被企业以9000元“买断了”10年的工龄。

    来自河北农村的他目前十分发愁，“城市的工作丢了，农活也不会干了，今后怎么办？”

　　对于这种情况的发生，劳动法专家表示：企业这种慌乱做法不足取，是对《劳动合同法》的误读；而面对辞退，老职工也要合理运用法律维护自己的权益。因为，无论企业和职工个人，共同构建和谐劳动关系，才是本真。企业裁员规避风险不明智

　　“这种做法是对《劳动合同法》的误读。”中国人民大学劳动法和社会保障法研究所所长黎建飞认为，“《劳动合同法》的出台丝毫没有加重企业现有的责任。”

　　他表示，《劳动合同法》法条的起算日是2008年1月1日。比如：《劳动合同法》第九十七条规定：连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。这里的“连续订立固定期限劳动合同的次数”十分重要，因为或许《劳动合同法》施行前劳资双方已经数次连续订立了固定期限劳动合同。鉴于此，《劳动合同法》特别作出规定，连续订立固定期限劳动合同的次数，自新法施行后再次续订固定期限劳动合同起始计算。也就是说，《劳动合同法》施行前劳资双方已经两次续订了劳动合同，那么先前的续订次数不计入《劳动合同法》施行后的续订次数。

　　“所以企业不必慌乱，也没必要这么着急地裁员。因为，先前的续订次数不算入新法。”黎建飞说。

　　深圳劳动法律师梁硕南表示，明年1月1日《劳动合同法》施行后，用人单位的用人成本与风险相对会增加，企业往往在员工将近十年合同期满的时候解雇老员工。“应当说，真正贯彻这部法律的话，必然在短期内增加用工成本，但是这种增加极其有限，比用人单位支付的违约金要低。其实企业这样做并不划算。”

　　隆通联合律师事务所赵天庆律师认为，企业用这种做法规避风险并不明智。他认为，站在企业的人员构成来说，保持合理的梯队是很重要的，成熟、有经验的老员工是企业的财富，那些经验丰富的老员工不但可以带动新员工，而且在企业文化传承上也有自身优势。“从国际上看，重视老员工，保证员工队伍稳定，签订长期用工合同也是趋势。”

　　梁硕南律师认为，用工成本的增加对企业其实不是压力，而是一种动力和机遇，劳动力成本增加后，企业会更加注重员工培养，提高员工素质。同时不再依赖靠压低劳动力成本赢利，而是努力依赖技术创新进步赢利。职工可依

　　“企业如果硬要裁减老员工，劳动者并不是没有法律武器。”赵天庆表示，如果企业在新法实施前想钻空子，劳动者可以找劳动仲裁委员会要求解决。“新法规定没正式实行，还有旧的法律。具体问题可以按照具体法律条文分析解决，比如孕妇不得解雇，企业不能无故裁员等。”

　　对员工而言，如何才能避免成为过渡时期企业节省成本的牺牲品？赵律师认为，如果企业解雇合同到期的老员工，法律无法阻止，因为是合法的；但对于合同未到期，用人单位硬要在新法律实施前终止合同，员工可以到有关部门投诉，劳动管理部门和劳动仲裁部门也应加强监管力度，严格执法，查清楚原因，防止企业有意规避法律义务，坚决维护劳动者的合法权益。

　　同时他还提醒目前即将签订新合同的员工，应该对合同条款仔细阅读，尤其对劳动合同期限、工作时间、岗位等内容在签订合同前应确认。劳动者上岗后，要注意保留相关证据，如工资条、工牌、考勤记录、加班记录以及其他工作记录，一旦发生争议，劳动者可以凭借这些证据保护自己的权益。共同努力构建和谐劳动关系

　　“《劳动合同法》的本真就是构建和谐劳动关系，这是在起草的时候就确定的基本原则。”黎建飞表示。

　　易才集团专家翟继满先生指出，2008年1月1日实施的《劳动合同法》出台给企业带来了挑战，人力资源部门应认真研读该法律，防范风险。用人单位如不依法和符合劳动条件的劳动者签订无固定期限合同，按照法律，用人单位要交付给该劳动者双倍赔偿金。“《劳动合同法》主要是要形成稳定的劳动关系，虽然劳动合同期限管理是一个公司生死攸关的环节，但任何短视的行为，都将导致劳动关系的不稳定。”

　　全国法工委行室主任李援表示，如果一个企业是按照法律规定用工，保护劳动者合法权益，它的劳动成本是不会增加的，同时，通过构建和谐、稳定劳动关系，来进一步保护劳动者的合法权益，解决现实中发生的一些问题，能够更加促进我们整个社会经济的发展，最终企业也是受益者。

            记者调查:给超时无薪加班亮红灯

    其实，这种情况在社会上并非个别现象。

   “加班”已成为不少劳动者普遍的“生存方式”

    2006 年，国内最大的人力资源门户网站之一——中国人力资源开发网搞了一次企业员工加班现象调查，共有683家企业人力资源经理参与。结果显示，“加班”已是多数企业普遍存在的现象：80%的被调查企业存在多数员工或部分员工经常加班的现象，其中43.08%的企业是由于工作压力大，任务多，多数员工不得不加班。在庞大的加班人群中，单位强迫加班的占24.23%，另有30.13%的加班是单位明确规定的。《劳动法》规定，企业如果安排员工延长工作时间，应当按照相应标准支付高于正常工作时间的报酬。然而调查结果显示，10.77%的企业有加班补偿规定但从来没有执行，33.46%的企业根本没有加班补偿的规定，更不要说支付加班报酬了。加班已成为不少劳动者普遍的“生存方式”。

    中国社会科学院发布的2006年人才蓝皮书《中国人才发展报告NO.3》指出，中国七成知识分子处于亚健康状态。随着经济发展，我国已成为全球工作时间最长的国家之一，人均劳动时间超过日本和韩国。由于工作时间越来越长，过劳死呈急剧增加趋势。

    北京师范大学法学院讲师宋刚博士表示，有的单位以任务重为由，任意延长职工上班时间，却不支付加班费；有的单位虽未明确要求加班，但是分配了大量的工作任务，不加班根本无法完成。这两种情况，是目前造成超时加班普遍存在的主要原因。由于就业压力大，许多职工怕失去工作，不敢主张自己的超时薪金，致使企业侵权行为畅行无阻。 

对劳动者的过度使用不符合以人为本精神

    “老板前一阵给了一个项目，并规定了完成时间，每天工作8小时绝对是不可能的。结果，那段时间几乎每天晚上都是10点左右回到家，连周末都搭进去了。”一位在国内知名律师事务所工作的朋友告诉记者。对于劳动法规，他们的老板不可能不熟悉。在目前的用工环境下，连律师的合法权益都难保，更遑论他人。

    确实，比加班更令人沮丧的是人们对待加班的态度，尤其是那些管理人员。在记者采访期间，一些企业高管、机关领导干部对加班颇不以为然，甚至在某些人眼里，员工或者下属是否加班已经成为员工是否敬业、卖力的衡量标准。

    中国人力资源开发网的调查结果显示，只有1/4企业很重视员工健康问题，多数企业对员工健康不重视。人力资源是企业生存、发展、壮大的核心资源，员工身心健康应该得到企业重视，但调查结果令人沮丧，14.1%的单位根本不关注员工健康，另有59.36%的单位不怎么关注员工健康。

    中国社会科学院人力资源研究中心潘晨光研究员认为，发展不能以牺牲健康为代价，这既不符合以人为本精神，也不是科学发展的方向。短期加班只要待遇合理无可厚非，但连续“疲劳作战”的做法不可取。只有正常休息好，员工保持良好的生活习惯，对企业来说才更有利，因为只有休息好了，工作起来才有效率，这也是个人对社会做出更大贡献的基本保障。

《劳动合同法》从多方面保护劳动者权利

    中国大学民商经济法学院讲师杨飞博士认为，超时无薪加班不利于社会和谐，因为它一方面损害劳动者休息休假的权利，加班时间过长容易造成劳动者健康受损，严重的甚至导致“过劳死”；另一方面损害劳动者取得劳动报酬的权利，剥夺了劳动者依法应得的高于正常工作时间工资的劳动报酬。这都容易引发劳动争议，造成社会矛盾。此外，它也不利于我国经济的长远发展，因为它损害了劳动者健康，从而不利于劳动力再生产，还变相加大了劳动力供给，减少了工作岗位需求，加剧了劳动力市场供需矛盾，不利于促进就业。

    有人力资源专家称，长期的、经常性的加班会过度透支员工精力、体力，势必造成工作效率下降和人力资源非正常损耗。这样，企业的发展必然走上恶性循环的道路。通过人力成本赚钱，必然阻碍企业科技创新，科技进步，使企业永远在低层次发展，缺乏竞争实力，这其实是企业的发展危机。企业畸形发展影响社会经济和谐发展，社会经济必然走上血汗发展之路，这是一种不健康的经济发展模式，最终会在知识经济时代被挤入深渊。

    潘晨光研究员表示，其实有的加班是不必要的，如一些机关单位的文山会海、迎来送往，既占用个人许多时间，又浪费社会资源，完全可以通过改进工作方式，规范工作程序，把一些不必要的劳动付出减下来。

    宋刚博士说， 2008年1月1日开始实施的《劳动合同法》对劳动者在加班方面的权利主要从三个方面作了规定：第一是“工作时间和休息休假”制度，这为确定加班时间奠定了基础，超过约定时间就是加班；第二是明确要求加班要支付加班费用，具体的加班支付标准可以参照《劳动法》第四十四条的规定；第三是加班不支付加班费的用人单位，必须承担相应的责任。

    “加大宣传力度，提高监管效率，发挥相关组织作用，多管齐下，有法必依，执法必严，才能使劳动相关法律真正发挥效用，保护好劳动者的权益。”潘晨光研究员告诉记者。