律师解读企业海外并购法律风险和管理

刘克江

随着中国经济步入全球经济的中心，中国企业的国际化是必然选择。商务部公布的最新统计数字显示，中国目前已经在全球177个国家、地区境外投资企业13000多家，对外投资计累达到2457亿美元。2010年上半年，中国作为收购方的并购交易额排在美国之后，居全球第二位。

中国企业对外投资热情高涨，与此相应的是因风险管理和控制不利，导致海外投资的频频失败。

2011年7月初，中铝宣布澳大利亚昆士兰奥鲁昆铝土矿资源开发项目最终告吹，项目损失高达3.4亿元；2011年6月，中国铁建投资沙特轻轨项目亏损达人民币41.48亿元；2009年底，中化集团在海外投资的3个油气田项目，累计亏损1526.62万美元；2009年9月，中国中铁在波兰A2高速公路项目亏损，合同总额4.47亿美元。还有一些海外投资亏损则是一笔糊涂账，比如，2010年6月，中钢集团在澳大利亚铁矿石项目暂停，具体损失没有数据显示。

面队如此惨重的损失，我们不禁要问，企业海外并购存在哪些风险？

政治风险、战略风险、市场准入风险、资产不实的风险、财务风险、知识产权风险、劳工风险、法律风险、环境保护风险、反垄断风险、管理团队风险、税务风险、汇率风险、文化差异风险、投资保护主义风险、市场风险、机会风险、运营风险、客户风险、并购能力风险、信息不对称风险……，还可以继续往下列，也就是说，企业海外并购可谓风险重重，处处都存在风险。摆在我们面前的问题不是考虑到风险就止步不前，也不是知难而上，愈败愈战，如果是民营企业，亏不起。笔者认为，面对大好的国际经济形势，中国企业“走出去”正当时，关键问题是如何制定明晰的法律风险管理和控制策略。法律风险管理和控制依赖于对法律风险的识别、排查和评估，认识到风险的存在并进行正确合理的评估，才能管理风险，达到控制风险实现并购目标的目的。本文以海外并购的法律风险为例进行说明，为有海外并购计划的企业提供参考。

海外并购的法律风险识别和排查

中国有句俗话叫做“烧红了的铁不烫人”。为什么说铁烧红了还不烫人呢？是的，被烧的发红了的铁是肯定烫人的，正因为铁被烧的发红了，所以没有人敢去碰它，也就没有人会被烧的发红的铁烫伤。这里的道理是说，如果你知道风险在哪里，这个风险就可以被控制和管理，不但不会给企业带来损失，相反的，可能会为企业带来利益。因此，风险不可怕，关键是你能否认识到风险，进而控制风险。

识别和排查法律风险就是贯穿海外并购全过程的非常重要的方面。

那么，在海外并购的前期、中期和后期，如何识别和排查法律风险呢？

首先，在海外并购的前期，需要聘请专业的法律服务机构就并购目标公司所在的国家和地区进行法律和环境调查，对目标公司本身进行详细的法律尽职调查，调查的过程就是识别和排查风险的过程。专业的调查报告会对并购可能面临的法律风险点进行描述、分析和标记，从而提醒和帮助并购执行团队控制和管理风险。

中国企业海外并购失败的一个重要因素就是要么不重视尽职调查，要么尽职调查的不全面，导致风险被忽视。如，经常忽略对并购目标公司所在国家和地区有关外资并购的各种法律环境的调查。

其次，在海外并购的中期，也就是并购协议执行过程中，同样要注意随时注意识别和排查风险，注意新的法律和引致的新的风险的发生。在协议履行过程中，与前期和后期相比较，中期风险相对较小，导致并购失败的比率也较小，但是不能忽视中期的风险识别和控制。

最后，在海外并购的后期，也就是整合的过程中，同样不能忽视风险的存在。

识别和排查法律风险的途径和方法

针对并购目标公司来说，识别和排查法律风险的途径包括目标公司的外部和内部法律风险。外部法律风险又包括目标公司所在的地区、国家法律环境和，与目标公司相关联的公司，如股东、重点客户、债权人、债务人、竞争对手等在法律上对目标公司的影响。内部法律风险主要是以目标公司为被并购的主体，延伸出去而涉及到的法律关系和法律客体。如被并购的主体是否合法存续，作为法律主体是否存在瑕疵，法律关系方面非常广泛，包括被并购主体对外涉及民事、刑事和行政行为的所有法律关系的合法性、真实性、有效性的排查，法律客体主要是指并购交易涉及的权利和义务，涉及的因素也是非常广泛，风险排查离不开专业中介机构的帮助。

海外并购的法律风险评估

通过调查等手段排查风险，识别风险，然后需要通过专业机构对排查出来的风险点进行分类，对风险进行评估，有的是高风险，有的是中风险，有的是低风险。风险的高低差异也不是一成不变的，对于世界上不同的国家和地区，对于不同的行业，甚至对于不同类型的目标公司，同样的风险点，对不同的并购主体存在高低不同的差异。比如，战争、罢工、等风险，在局部战争不断发生的当今世界，不同的地区就存在不同的风险级别（如美国和叙利亚的战争风险级别就不同）；在知识产权领域，通常高科技企业比传统制造业就可能面临更多的法律风险，因此它的风险级别就更高，一家严重依赖知识产权的公司(如华为、浪潮、联想等)，其知识产权的法律风险估值远远高于其他行业的公司。如果该企业有自主产品、合作产品、商标的被许可和许可行为、享有著作权的资料以及专有技术和专利，知识产权法律风险就特别值得重视；再如一个大型公司（如中国石油、中国石化等）对于风险的承受能力显然高于一个小公司，其对风险的评估方式就会不同。

海外并购的法律风险管理和控制

认识到法律风险点，并对法律风险点进行科学的评估，然后就是如何管理和控制风险。对于不同性质和不同程度的风险，需要采取不同的管理和控制方法。

首先，要对法律风险有一个科学的认识。我们常说，“风险与机遇并存”，“高风险往往带来高收益”。但是如果没有认识到风险，其结果可能就是并购失败，同时承担巨大的经济损失。因此，风险也好，法律风险也好，它是个中性的东西，既不好也不坏。理解风险是个中性的东西，就会理解没有风险就没有机遇，没有风险就没有收益。管理和控制风险就可能给企业带来好处，忽视风险就会受到风险的惩罚。

其次，对法律风险管理和控制的方式方法。对于法律风险的管理和控制包括承受风险、降低风险、规避风险、转移风险。

1、有些法律风险是企业并购过程中为了达到并购目标而必须承受的，也就是说，明明知道某些法律风险的存在，也会冒这个风险去并购。

例如，在中海油收购美国尤尼科案件中，作为资源行业的并购，中海油面临着诸多的风险，如美国审查风险、被课以高额资源税的风险等等，但是作为战略性资源并购，中海油提出了高出对手15亿美元全现金收购的方式。尽管最终退出并购，但是这个风险是值得承受的。

2、有些法律风险对于企业并购来说比较高，无法独自承受，那么采取的方式可以是降低风险。

比如环保责任风险、知识产权风险和劳资冲突风险，这些种类的风险是无法承受的，但是又无法避免，法律风险管理和控制的策略就是如何减低风险。

例如，目前正被炒的沸沸扬扬的苹果IPAD商标侵权问题，从2006年苹果推出IPAD计划开始，苹果公司就对IPAD商标进行降低风险处理，因为IPAD的注册商标权并不在苹果手里，首先是在英国成立公司，从唯冠手中以3点5万英镑的对价获得了IPAD商标权。产生纠纷的原因是苹果公司没有弄清楚在中国IPAD的商标专用权是在一家深圳公司手中，而不是在公司手中。不久的将来，苹果公司显然要为此付出沉重的代价。

3、有些法律风险对于并购主体来说，是可以规避的。

可以说大多数法律风险在识别和评估后，是能够通过交易结构设计和安排而规避的。比如投资买矿，生产出来发现出口有，矿产运不出来。这类法律风险既可识别也可回避或控制。再如，有的企业投资失败之后才发现，日本等国此前都有在该国同类项目并购失败被迫退出的经历。像这类法律风险，通过到位的尽职调查，完全可以避免。

举个例子，在中化集团收购仁川炼油厂一案中，中化国际在签署了排他性的谅解备忘录后，未意识到应该增加附加条款，以便用法律手段对方再提价，导致该公司最大债权人美国花旗银行在债权人会上提出要抬价至8.5亿美元，超出了中化集团的承受能力，最终导致了并购失败。这些风险都是在可以控制和避免的范围之内。

4、有些法律风险无法承受，但是在现有法律框架内可以进行通过协议安排而转移。

在国际保险市场如英国劳氏公司等存在一种保险类别叫做“并购保证赔偿保险”，如果在海外并购时，基于转移风险考虑，可以事前将税务责任瑕疵、环境污染、未尽劳工责任、不动产权利模糊、专利权权属瑕疵等一系列法律风险投保“并购保证赔偿保险”，这样就可以在这些风险发生时向保险公司行使保险索赔权，从而起到转移风险的作用。

（作者系集团高级合伙人、并购部主任）