1私募基金及私募基金管理人组织结构搭建

一、私募基金和私募基金管理人的组织形式

（一）私募基金的组织形式

私募基金主要有三种组织架构：合伙制、公司制和信托制。

1、合伙制

鉴于私募基金中的投资人以出资额为限承担有限责任，故实践中的合伙制基金仅限于有限合伙。

在有限合伙制模式下，基金的投资者作为合伙人参与投资，依法享有合伙企业财产权。普通合伙人代表私募基金对外行使民事权利，并对基金债务承担无限连带责任。投资者作为有限合伙人以其认缴的出资额为限对私募基金债务承担有限责任。普通合伙人可以以基金管理人的身份直接管理基金，也可以委托基金管理人管理基金。在实践操作中，多数私募基金采用基金管理人与普通合伙人分离的组织形式。

有限合伙制基金具有以下优点：

（1）它不是纳税主体，其应缴的税收等同于基金投资者直接进行投资所需缴纳的税收，因此它不用缴纳资本利得税和所得税；

（2）分配自由，不受公司制同股同利的；

（3）治理结构便利，合伙制基金没有控股权之争。

2、公司制

公司制基金的投资者作为股东参与基金的投资、依法享有《公司法》规定的 股东权利，并以其出资为限对公司债务承担有限责任。基金管理人的存在可有两种形式：一种是以公司常设的董事身份作为公司高级管理人员直接参与公司投资管理；另一种是以外部管理公司的身份接受基金委托进行投资管理。

公司制基金的组织结构图示如下：

公司制基金的优点在于：

（1）投资收益可以留存继续；

（2）对所有股东都是有限责任的投资形式。

但是它有明显的缺点，即需要交纳企业所得税。

3、信托制

信托制基金由基金持有人作为委托人兼受益人出资设立信托，基金管理人依照基金信托合同作为受托人，以自己的名义为基金持有人的利益行使基金财产权，并承担相应的受托人责任。

我国的《信托法》没有对受托人的资格进行规定，但是人民银行颁布的《信托投资公司管理办法》第十二条第二款规定：“未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得经营信托业务，任何经营单位不得在其名称中使用‘信托投资’字样，但法律、行规另有规定的除外。”

信托制基金的组织结构图示如下：

信托制基金的主要优点在于：

（1）具备免税地位，等同委托人直接投资于被投资公司；

信托制基金的缺点也非常明显：

（1）信托资金通常一步到位，如果没有事前确定的投资项目，资金使用缺乏效率；

（2）信托制基金所投资企业上市时会因股权结构存在信托，构成发行障碍。

4、不同架构的比较

三种不同基金的架构之间在投资者权利方面具有不同的特点。

根据《证券投资基金法》规定，基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任。自然人不能登记为私募基金管理人。

目前国内私募基金管理人的组织形式主要为公司和有限合伙企业。

公司制私募基金管理人的优势在于，理论上可以股改上市。

合伙企业制的私募基金管理人的优势在于，避免企业所得税，分配方式较为灵活。

（三）税收比较

1、公司制基金

（1）基金层面

（1）基金层面

二、私募基金的管理模式

公司制基金，可以组建内部管理团队自我管理，也可以委托其他基金管理人管理。

根据《私募基金管理人登记和基金备案办法》，公司型基金自聘管理团队管理基金资产的，该公司型基金在作为基金履行备案手续同时，还需作为基金管理人履行登记手续。即，公司制基金采用自我管理模式下，私募基金和私募基金管理人为同一公司，且需同时履行备案手续。

合伙制基金的管理人可以是合伙企业执行事务合伙人，也可以委托给其他私募基金管理机构。鉴于私募基金管理人必须是公司或合伙企业，当合伙制基金执行事务合伙人为自然人时，合伙制基金能否参照公司型基金将私募基金和私募基金管理人为同一企业，现有法律没有明确规定。但实践中，存在许多类似案例，但是否符合基金协议的规定，有待商榷。

三、私募基金基本设立架构的建议

（一）基金主体

从国际行业实践和国内发展趋势来看，有限合伙制是基金组织形式较为合适的选择。有限合伙制基金可以进行灵活有效的资产配置和运营管理，可以自动实现较为合理的利润分配模式，降低投资人的税赋，从而实现价值的最大化。因此，建议设立基金时优先考虑有限合伙制。

（二）基金管理人

基金管理人一般采取公司制或合伙制的法律形式。基于节税的考虑，基金管理人亦通常设立为有限合伙的形式。

基金管理人的收入类型主要是基金的管理费（通常为基金募资总额的2%）和收益分成（即carried interest，通常为基金增值部分的20%）。

对于收益分成的法律性质是属于“服务收入”还是“投资收益”存在不同的理解和做法。为避免收益分成在基金管理人的账目上与管理费一视同仁被课以营业税，基金管理人在账目处理上必须十分清晰。更为保守的做法是，设立两家管理企业，其中一家担任基金的普通合伙人，另一家担任基金的管理人，由管理人收取管理费，由普通合伙人收取收益分成。

（三）基金管理团队

1、任职资格要求

（1）证券投资基金从业人员特别规定

根据《证券投资基金法》第九条的规定，从事私募证券投资基金业务的从业人员应当具有基金从业资格。

（2）基金管理人的高级管理人员规定

从事私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人，其高管人员（包括法定代表人\\执行事务合伙人（委派代表）、总经理、副总经理、合规\\风控负责人等）均应当取得基金从业资格。

从事私募非证券投资基金业务的各类私募基金管理人，至少2名高管人员应当取得基金从业资格，其法定代表人\\执行事务合伙人（委派代表）、合规\\风控负责人应当取得基金从业资格。

各类私募基金管理人的合规\\风控负责人不得从事投资业务。

2、静默期提示

根据《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》（公告[2009]3号）中第三十四条的规定：“公司不得聘用从其他公司离任未满3个月的基金经理从事投资、研究、交易等相关业务”。根据该规定，基金经理变更就职的公募基金公司，需要有3个月的“静默期”，在这3个月内该基金经理不得在其它公募基金管理公司从事投资、研究、交易等相关业务。为维护基金行业的公平、公正，统一监管标准，对从公募基金管理公司离职，转而在私募基金管理公司任职的基金经理实行同样3个月的“静默期”要求，即私募基金管理人不得聘用从其他公募基金公司离职未满3个月的基金经理从事投资、研究、交易等相关业务。基金业协会将在私募基金管理人申请登记及高管人员持续定期信息更新中予以落实。

3、基金管理团队进入私募基金的组织架构

从基金的现状和趋势来看，为了打造基金管理品牌及实现风险隔离等目的，基金管理团队一般不会直接担任基金管理人（或普通合伙人），而是先设立公司或者有限合伙制的企业，由该企业担任基金的管理人（或普通合伙人）。而且，在基金管理人层面，为避免团队成员变动带来的影响，基金管理团队通常在上面还架设一层或多层主体。

目前基金法律实务中，基金管理团队一般先成立有限公司，由有限公司作为普通合伙人及团队成员作为有限合伙人设立有限合伙企业，并由该有限合伙企业担任基金的普通合伙人及管理人；或者按照前述同样股权架构设立两家有限合伙企业，其中一家担任基金的普通合伙人，另一家担任基金的管理人。

在上述法律架构下，基金管理团队收入的主要类型及相关税收待遇如下：

（1）以有限合伙人身份从基金管理人取得的分配收入

就该部分收入，其最初性质就属于管理费收入，在基金管理人分配给其合伙人时，公司形式的普通合伙人应当依法缴纳企业所得税，管理团队成员以有限合伙人身份取得的收入，应当适用“个体工商户生产经营所得”税目以及5-35%五级超额累进税率缴纳个人所得税。

（2）以有限合伙人身份从基金的普通合伙人取得的分配收入

就该部分收入，其最初性质应属于投资收益（包括股权投资收益和股权转让收益），但目前法规就间接（即中间透过一层或多层合伙形式的实体）从合伙制基金取得的收入是否仍然可以遵照其最初属性确定个人所得税处理方法并无明确规定。

因此，在目前国家及地方法规下，该部分收入可能需全部适用“个体工商户生产经营所得”税目以及5-35%五级超额累进税率计算缴纳个人所得税。如上所述，也有观点认为，应该根据该部分收入的最初属性，分别适用“利息、股息、红利所得”（例如就股权投资收益部分）或“财产转让所得”（例如就股权转让收益部分）税目按照20%的税率计算缴纳个人所得税。

（四）私募基金的名称、经营范围

1、名称和经营范围注册登记

为落实《暂行办法》关于私募基金管理人的专业化管理要求，私募基金管理人的名称和经营范围中应当包含“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等相关字样，对于名称和经营范围中不含“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等相关字样的机构，中国基金业协会将不予登记。

2、兼营

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》关于私募基金管理人防范利益冲突的要求，对于兼营民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等业务的申请机构，这些业务与私募基金的属性相冲突，容易误导投资者。为防范风险，中国基金业协会对从事与私募基金业务相冲突的上述机构将不予登记。上述机构可以设立专门从事私募基金管理业务的机构后申请私募基金管理人登记。经金融监管部门批准设立的机构在从事私募基金管理业务的同时也从事上述非私募基金业务的，应当相应建立业务隔离制度，防止利益冲突。