
萨莉·英格尔·梅丽
一、导论
对于法律多元主义概念理性的长期探索经历了从遥远非洲村民和新几内亚部落成员法律的固有形式的探索到发达资本主义法律多元性质关注的过程。在过去的十年中,法律多元主义的概念已经被应用于城市工业化社会的社会和法律规范的研究中,这些研究主要在美国,英国和法国。事实上,每一个社会都是法律多元的,不论是否存在过殖民地的历史,这确实为法律体系的术语给出了一个足够广泛的定义。法律多元主义是法律和社会之间关系重新概念化的中心议题。
20世纪早期的研究检验了生活在非洲、亚洲和太平洋地区的殖民社会的部落和村庄里人们的固有法的实施方式。社会科学(主要是人类学)对于这些人们如何不使用欧洲法律而维持社会秩序有较大的兴趣(e.g.,Malinowski,1926)。由于他们制定了种类丰富的社会控制方式,社会压力,习俗,习惯法,以及在小范围内社群中使用的司法程序,这些人类学家们逐渐认识到在殖民地区的人们同时使用固有法律和欧洲法律。殖民地的法律用微妙的方式重塑了这些村子或部落的社会生活,尽管这些法律看上去比较遥远。事实上,Chanock观察了殖民非洲后指出:“法律是被殖民主义的切断边缘的法律。”(1985:4)部落和村庄拥有代代传承的法律规范,这些法律规范发展自欧洲殖民权力强加而生的正式的、理性的法律。这些强制性的法律包含了众多不同的原则和程序,它们造就了工业化资本主义的而不是耕地化、田园化的生活方式。学者们将这种情况定义为法律多元主义。他们意识到欧洲殖民化法律的引入带来了法律规范的多元化,但是却在很大程度上忽视了先前法律规范的复杂性。
对于19世纪皇权的支持者而言,用文明的法律代替无状态以及他们相信紧握着殖民地人民生命的担忧,将他们从战争,魔术和的蹂躏中出来,使对欧洲法律的强制接受成为一份伟大的馈赠(Ranger,1983)。在非洲,英国人和法国人将他们的法律添附在非洲固有法上,在本土习惯法与自然的正当,公平和善良美德不一致抑或与成文法发生冲突的时候,将他们法律与本土习惯法进行糅合(Okoth-Ogendo,1979:160;Adewoye,1986:60;Bentsi-Enchill,1969)。这个不一致的原则被用来宣布那些不可接受的非洲习俗不合法。欧洲法律体系对服务新萃取工业协作劳动力的塑造或者为出口而生产的商业作物的帮助是很有可能的,而这些做法并不会丧失殖民统治者权威(cf.,Chanock,1985;Comaroff,1985;Comaroff and Comaroff,1986;Moore,1986a)。
然而,法律多元主义较融入欧洲的或传统形式的法律而言更为深入地扬名于世。我们现在仅仅只是开始探索先前殖民化社会中在法律上、文化上多元的范围。欧洲人并不是第一个来自外界的,带给许多第三世界人民一种全新法律体系的影响因素。固有的法律被百年来的征服者和移民重新塑造。例如,Geertz描述的爪哇法律的复杂性就像原生族群与来自南亚次的华南和越南北方,中国的贸易社团,传教士们,荷兰和英国的殖民者,日本的占领者以及现今的印度尼西亚国的的移民间的冲突一样的复杂(1983:226)。当我们认真地进入历史的研习,我们丢弃了传统的对于过去社会是一成不变的观念(Rager,1983;Chanock,1985)。
法律多元主义究竟是什么?可以大致地做出这样的定义:这是两种或更多的法律体系共存于一个相同的社会领域中的状况(Pospisil,1971;Griffiths,1986a;Moore,1986a)。在对法律水平的初创研究阶段,Pospisil指出:“在社会里每一个功能化的亚群体都有它自身的法律体系,这些法律体系有必要在某些方面与其他的亚群体有所区别。”(1971:107)对于亚群体这个概念,他认为是指诸如家庭、血系、社区以及政治联邦等组成同质性社会、阶级层次和在规则程序上非常相似的一个个完整的单元。最近对于“法律体系”的广义界定包括了由国家支持的法庭、裁判系统,同时也包括非法律形式的规范性规则。它们中的一些是诸如工厂、公司、大学以及包括成文法条、法庭、安全力量的组成部分,有时还复制了国家法的结构和标志性形式。另一些规范化的秩序是非正式的系统,它们是有步骤的建构其规则并且是可靠的被人们顺从,就像家庭,工作组和集体的产生一样自然而然地惩罚规则破坏者(Abel,1982;Henry,1985)。因此,事实上每一个社会都是法律多元的。这种对于法律体系进行逐渐的广义界定将所有社会控制形式包含在内着实是一种冒险(see further Comaroff and Roberts,1981)。
Griffiths区分了“社会科学”视角对于法律多元主义和他所谓的“法理的”视角对于法律多元主义的界定。前者诸如经验主义国家的社会性事务(与社会性组群的法律规范共存,并且二者不属于同一个单独的“系统”),后者诸如欧洲国家在建立殖民主义时将他们的法律体系强加于先前已经存在的法律体系之上的双重法律体系的特殊问题。当君主为那些因种族划分,宗教信仰,民族和地理位置而产生的多样化的人口组群掌控不同的法律时,法律体系在法理学意义上就是多元化的,并且当不同的法律政权平行并存时,这些均无一例外的依靠着国家法律体系。这个情况造成了一系列复杂的法律问题,例如有必要确定什么时候亚群体的法律应用于特定的法律间的交换或者冲突,特定的个体属于哪个组群,个体如何改变适用于他(她)的法律规范(例如,殖民时期受过教育的非洲人会因为用非洲法律而不是欧洲法律裁决他们而感到愤怒),在不同组群的不同民族间选择法律来规范具体问题,决定究竟是哪个法律部门能够为人们所接受,特别是家庭法和由地理区域产生的亚群体的法律(Griffiths;1986a:7)。确定亚群体规则究竟是什么通常很艰难,特别当它们不是成文记载的传统的一部分时。正如接下来我们将要看到的那样,甚至诸如法令的那些有成文法条的法律体系一样,因为对于事实和法律的分离,证据的性质,裁判的意义的思考方式大相径庭而陷入了上述深深的困难中(Rosen;1980-81;Greertz,1983;Messick,1986)。
Hooker提供了对于法律多元主义的全面的、专业的一般观察视角,来检视亚洲,非洲和中东地区的多元法律体系(1975)。他把法律多元主义定义为一种环境,这种环境“在当代世界导致了整个法律体系跨越文化边界的变革。”(同上1)这些法理类的法律问题是许多前殖民社会的统治者不得不面对的,这些统治者广泛的关注着他们的那些令人沮丧的,凌乱不堪的,阻碍进步的复杂法律体系(Bentsi-Enchill,1969;Griffiths,1986a)。当代非洲的精英们看到了现代化和国家建构过程中对于统一法律体系的需求,他们往往利用欧洲现成的法律模型(Okoth-Ogendo,1979:165)。然而,伴随着后殖民化社会尽力构建的统一的国家法律体系,他们遇到了来自于那些本身的法律被以某种方式保存下来的组群的强烈抵抗(see further,Geertz,1983:228)。
这个回顾主要讨论了社会科学视角对于法律多元主义的界定。根据第五版的结构设计,这个回顾聚焦过去十年间的文献作品,尽管当那些更早的著作对于我的论述有重要意义时我也把它们包含在参考文献范围内。尽管还有大量充实的以非英语形式出现的文献,我主要关注用英文发表的材料。在法律多元主义课题的研究中,最重要的参考资料来自创刊于1981年的新的《法律多元主义与非官方法律规范》期刊,以及许多于重要的国际会议召开之际出版的相关图书。
二、古典法律多元主义与新法律多元主义
对殖民和后殖民社会的研究产生了一种版本的法律多元主义,我把它称为“古典法律多元主义”。这是一种对欧洲法律与固有法律相互选择的分析。从二十世纪七十年代末期开始,许多法律社会学家对于将法律多元主义的概念运用到非殖民地社会尤其是欧美这些发达工业化国家发生了兴趣,这个改变产生了另一种版本的法律多元主义,我把它称之为“新法律多元主义”。一大批的研究在探索美国、(e.g.,Moore,1973;Forer,1979;Merry,1979;Engel,1980,1984,1987;Nader,1980;Greenhouse,1982;Buckle and Tomas-Buckle,1982;Macaulay,1986)英国、(e.g.,Henry,1983;1985)荷兰(e.g., van den Bergh et al,1980;Strijbosch,1985;van den Bergh et al,1980)的当代法律多元主义,在这些国家还出现了许多关于法律多元主义的历史研究(e.g.,Auerbach,1983;Arthurs,1985;Bossy,1983)。在有关法律强制接受的国际学术会议上出现了关于法律多元主义的个案研究,它们包括美国的印第安人,匈牙利农场合作社,英国的贸易联盟,英国游戏法和远离美国死刑的新几内亚、肯尼亚尼日尔的更加传统的法律多元主义的话题(Burman and Harrell-Bond,1979)。法律多元主义已经从应用于殖民者与被殖民者之间关系的概念拓展到统治群体与附属群体之间关系的概念,诸如宗教、种族、文化少数民族、移民群体以及产生于社会关系网和习俗中的非官方的秩序形式(Woodman,1987-88:3-4;Macaulay,1986)。摩尔在他的世界法律体系比较方式的概述中提供了一种对法律和社会多元的有用总结(1986b:15-24)。
根据新法律多元主义,事实上每个社会都有多元的规范性秩序。这是一个非常有力的进展,在这一进展中它被设置在官方法律体系和其它秩序形式之关系的调查研究的中心位置,它们密切相关但彼此又以某些方式相互分离与依存。新法律多元主义经历了从法律对社会效果的或者甚至是社会对法律产生效果的质疑向对于官方的和非官方秩序形式之间更为复杂和相互影响的概念化的转变。撇开两个实体间的相互影响,从这种角度我们可以发现参与在同一个社会领域里的秩序的多元形式。在关于民族法和国家法的Bellagio国际学术会议上(see Allott and Woodman,1985),Francis Snyder在他的评论中说,任何二元论的区别都是一种误导,比如民间法与国家法之间,因为多元的规范性秩序是任何特别社会语境中的一部分并且它们总是纠缠于共同社会微观过程之中(Griffiths,1985:17-18)。这种存在于任何社会地方关系的独特性都是历史性地的获得并且是易变的。
新法律多元主义从古典法律多元主义那儿吸取了丰富的民族志和理论上的成果。我认为古典法律多元主义的重大贡献有三个独特的重要性。第一,对于各种标规范性秩序之间互动的分析,而这些规范性秩序在它们文化基本概念化的结构中是不同的;第二,对作为历史性获得的习惯法的精心设计的关注;第三,对规范性秩序之间充满辩证法的描绘。在古典法律多元主义中,这种辩证法发生在一定状况之中,在这种形势状况中不同的规范很容易得到各种群体的认同,并且由不同规范性秩序的强制经验而产生的群体间的抵制和重构的动力更加容易被发现。例如,当Pospisil报告Kapauku Papuans对引进荷兰法律的反应时,是相对容易识别行动者的,因为Kapauku的法律与荷兰法律的区别是十分明显的。在这种情形下就有一种非常明显的对荷兰法参透的,但在Kapauku已经吸收荷兰法并且变成自己的法的领域,以及在荷兰法已经成为不同派系之间政治斗争的构成部分的领域,更多的是与殖民地规范的协调而不是其它(1981)。
然而,在没有殖民历史的社会,那些规范性秩序的非国家形式更难于被发现。除了一些显著的例外,它们往往更容易融合于当地图景之中。比如一直到20世纪70年代中叶以前,Ehrlich的“活法”的概念(1913),Gurvitch的“社会法”概念(1947),以及Macaulay的关于私力规则(1963)的研究成果总体上是被忽视的。承认国内存在法律多元主义必须抛弃Griffiths称为的“法律中心主义思想意识”,这个概念意味着国家,律师系统,和监狱是秩序的唯一形式(1986a)。事实上接受实证主义训练的学者们被教导认为,法律和秩序发生在和法律办公室中,并非存在于社团的流言碎语,大学的规则和裁判所或者街坊的酒吧里(on this point, see Arthurs,1985)。绝非偶然,许多著名的新法律多元主义学者,诸如理查德阿贝尔、昂格尔、格兰特、Peter Fitzpatrick、摩尔、桑托斯、Francis Snyder开始了他们对后殖民主义社会的法律社会学研究,在后殖民主义社会中法律多元主义是一种显而易见的,毫不含糊的生活事实。
总而言之,对法律多元主义的探究始于对殖民社会的研究,在殖民主义社会中,一个装备了集权化和法典化的法律体系的,把这种法律体系强加给具有不同法律体系的社会并且经常将不成文的法和缺乏正式结构的形式运用到裁判和惩罚中的帝国主义国家,这种法律多主义体现于不平等的权力关系上。近些年这种概念被拓展来描述发达工业国家的法律关系,但是在这里,与法律多元主义的讨论是不同与以往的。他们关注的是抛弃传统法研究的法律中心主义,并且表明并非所有的法律都发生在里(e.g., Nader and Todd,1978;Arthurs,1985)。从或大或小的程度看,这种关注试图证明吸收了法律符号的社会规则的其他形式,但是其运作于自己的阴影,其停车场,甚至遍布大街的调解办公室里。因此,在集权法律体系的统治里毫不含糊的语境中,这种讨论的思路所担心的是会忽略其他正在发生的东西,这种程度达到其他规则形式外在于法律并构成法律。
这两种情境构成奇怪的伴侣。他们主要的对手是十分不同的,这些对手的态度是反对他们正在讨论的东西。他们来自于不同的学术传统。体系之间关系的性质似乎也不一样。对于前者,是一种体系毫不含糊的强加和支配另外一个体系,对于后者,这种联系的本质则更加的易变和晦涩。然而,正如Kidder在有关印第安人的案例中已经明确的表明(1974;1979),如果近距离的观察,具有支配力的殖民主义的法律规范的渗透是完全失败的,它们遇到了许多抵制,并且被吸收和共同选择。进一步来说,在工业社会里,尽管有非司法领域的显而易见的自治,但作为终极的强迫权利的源泉,法律体系代表着一种上级权力对其他规则体系的关系(Abel,1982;Merry,1986;Yngvesson,1985)。因此,有许多方法把两种法律多元化主义情境结合起来以提高我们对多元规范的互动的理解而不是阻碍它。
三、民间法,固有法,国家法,法学家的法:概念的界定
有许多不同的概念用于讨论法律多元社会的组成部分:即那些形成法律多元状况的体系或者规范性秩序。由于每个术语都包含了某些人们不想包含的含义,因而从不同的方面看都是不足为信的。关于国家法的术语争议是其中较为简单的一个:它的常用语是法律、国家法、法学家的法、官方法和中产阶级法。那些用于非国家法的名称却形成一个异常广泛的混淆状态。传统法律多元主义在早期研究中谈到了法律与习惯之间的区别。Diamond在一篇有影响的论文中分别描述了这种关系(1973:322-323):
习惯——自发的,传统的,个体的,普遍知晓的,合作的,相对不变的——是初民社会的特征;而法律则是文明、政治社会中的有组织的力量所认可的,被假定凌驾于社会之上的,并保障着一系列新社会利益的手段。法律和习惯都涉及到行为规则,然而它们的特性是截然不同的;无论是传统的还是现今的,在发展着的法律和习惯之间,演进的不平衡从来都没有停止过。
Diamond拒绝承认习惯是一种可以逐渐发展成为国家法的原始法形式的主张,转而声称法律的进步与习惯相对立并压制后者。
但是习惯是什么呢?在殖民地的场景下,前殖民化的法律通过在征服后或者贴上习惯法的标签后的殖民化规则而被承认或接受(例子可见,Hooker,1975)。这种法律常常主要是口述的而非文本的,并且它们根源于殖民地国家之外的权威资源(Snyder,1981b:49)。然而,一个近来在非洲、印度尼西亚和巴布亚新几内亚从事种族/历史研究的富有成效的团体坚持这样一种主张:当习惯法自身是殖民地冲突的产物时,一种固定不变的习惯甚至习惯法就是殖民时代的一个神话(Colson,1976;Benda-Beckmann,1979;Fitzpatrick,1980;Snyder,1981a,1981b;Ranger,1983;Chanock,1985;Gordon and Meggitt,1985;Moore,1986a;Starr and Collier,1987,1988)。
比如说,Snyder认为习惯法不是原固有法的一种改编或者转变的简单翻版,而是一种在殖民地国家语境里所创造的新形式(1981b)。通过塞内加尔一群水稻农夫中“求雨”祭祀人员(牧师)社会地位变迁的一段详细历史,Snyder展示了习惯法是如何被创造出来的。塞内加尔人更熟悉用欧洲语言和习惯来作为给欧洲人解释固有法的媒介物或者翻译手段。这样,欧洲人,逐渐地接受那些用他们自己关于土地所有权的意识形态捕编织的习惯法译本,就像他们对其他法律关系的接受一样。Snyder总结说 (同上74,76) :
同别的地方相似,塞内加尔Casamance的习惯法是源于特定历史环境的一个概念和一种法律形式,也就是在那个命名为意图巩固殖民地国家的前资本主义社会关系转变时期……产生于专门的历史背景,“习惯法”这个概念是殖民统治的一种意识形态。“习惯法”本身表明了一种依据欧洲法律分类的方式重述非洲法律形式的企图。它所形成的这些种类的部分意识形态尽可能地契合殖家。尽管表面上是技术的原因,非洲法律作为“习惯的”来指称是因为它是口头的,然而实际暗藏和掩盖着一个重要的政治推论:那就是非洲法从属于源自欧洲的殖民地法律。
Snyder呼吁从依附理论而不是从现代化理论的角度对法律在以前殖民化社会所扮演的角色作全面的重新分析(1980)。他超越视多元的法律规范是现代化进程中障碍的看法,认为它们的出现是过去400年来欧洲资本主义秩序在全球扩张的产物,这种扩张逐渐将最偏远社会整合进一个单一的经济体系,尽管其政治结构是割裂的。法律的这些传统形式都是欧洲扩张和资本主义转变所构建的,那些部落、乡村、头人以及其他众多典型传统社会系统的特征也是一样的(Wolf,1982)。例如,Ranger就认为传统的、稳定的非洲过去是靠长期以来建立的习惯来维持的景象是20世纪初期的殖民地的一个创造,当时这些殖民统治者试图在努力恢复经过十九世纪长期动荡之后的一些秩序(1983:250-251)。
如果在法律多元情形下,社会秩序的非国家形式不是习惯或者习惯法,那么我们又能把它们称作什么呢?在1978年的一次关于强制法的社会影响的会议中,参与者们讨论了强制法的使用但又鉴于它的缺陷而抛弃了该术语,因为尽管所有的法律都在一些方式上如强制般地予以实施,然而所有的法律都在某种程度上不仅仅是靠其强制性而被接受(Burman and Harrell-Bond,1979:2)。通过评论印度人采用英国法的狂热,Kidder提出外部法的概念要考虑“在外在性的不同程度上的权力来源”(1979:296)。他建议在外在性的变化不断而又相互斗争的标准上考虑法律机构的多层次性,而不是仅着眼于法律与习惯(同上:299)。
在后来的一篇论文中,Galanter认为本土秩序和固有法这些术语涉及到官方体系之外的秩序形式(1981:17)。但是最近的研究显示,甚至就像假定那些社会从未接触过欧洲文明那样来分析它们,然而从早期的民族志研究看,就是在那种意义上的“本土的”也是经不住外界影响的(Fitzpatrick,1985)。的确,Pospisil一个在一群新几内亚岛人以及荷兰早期接触的时期工作的,并且撰写了一篇关于固有法的经典文章的人类学家,指出他自己就曾被某个集团指派为当地政治中一个被利用的人(1979)。在又一次去Kapauku的旅途中,他惊奇地发现荷兰殖民地正将他的书作为殖民地习惯法的确定基础而运用在Kapauku法律上面(同上:132)。当人类学家们更加仔细地审视在先前民族志描述中被创作出来的状况时,他们发现这些记述中的办法已被殖民地冲突所构建。(Marcus and Fisher,1986)
在1981年的一次关于民族法和国家法的会议中,参与者们讨论了民间法这个术语的使用,然而他们过于关注的是这个术语要么使民间法最大化,要么使民间法最小化(Roberts,1986)。这些参与者总结说,没有一种像民间法这种类型的法律可以区别于国家法。不过由Galanter提出了一个概念,代替差异的继续、普遍性的组织以及规范的适用(Allott and Woodman,1985)。
在新的法律多元主义当中,Macaulay提出“私人”这个概念来作为他所定义的由不属于联邦或者国家内容但却可能模仿公共法律系统符号和结构的各种群体来治理(1986)。他倡导一种“私人视角”,这种视角承认影响治理的私人团体,并且认为公共和私人之间的区别是有值得商榷的(1983:2)。他设想了如下一种私人的图景:“……在思考法律的时候,或许需要在公共和私人之间划一条截然的界限,然而实际上没有这样一条界限,相反实际的状况却是相互渗透,权限重叠,和谐与冲突并存”。(同上:1)Henry建议用“私力司法”这个词来分析非国家体系,该体系“包括这样一些机构的实践,比如工商业组织的纪律实体(监事会)、董事会和理事会,职业和行业协会及联盟,甚至包括像当地自助和互助群体一样的相对松散的自愿团体里的平等制裁”(1985:)。
私力司法不是孤立地存在,而是通过半自治的方式与更为正式化的国家秩序相互联系的(Henry,1985:)。就像Macaulay的私人一样,私力司法机构能够通过成文的规则和程序被正式构建,或者也可以由那些仅承担默认义务(假定)以及那些并不必然承认他们属于正式秩序体系一部分的成员们的自发产生而得到非正式地确立。私人或者私力司法常常在很多方面复制国家法律秩序,比如治安力量和法庭,以及用类似的制服,典范,规则和审判系统来模仿它的标志。不过它也在一些场合中采取一种对抗的形式,这跟资本主义社会中法律需要配合一样(Henry,1985;1987)。
多元法律秩序概念中最经久、最简练并广泛使用的,是Moore的半自治社会领域,这是一个用来描述复杂社会中多种体系的概念(1973)。这个半自治社会领域是指(同上:720):
能够内在地形成规则、习俗和符号,但是那种……对源于环绕它的较大世界的规则、决定和其他力量来说,它也是脆弱的。这个半自治社会领域拥有制定规则的能力,以及诱导或强迫遵守规则的手段。然而,它同时也是处于能够并且实际影响和侵扰它的更大的社会坏境里面,这个社会大环境有时包含了个人的邀请,有时包括了自身的要求。
这个概念的优势在于:半自治社会领域不是依附于一个单一的社会群体;它对秩序本身的性质或者它们的起源(无论是传统的或强加的)不作任何主张;它没有对各种规范性秩序之间影响的性质和方向提出明确的结论。外界的法律体系能渗透到该领域,但不能控制它;该领域拥有抗衡和自治的空间。
在此模式基础上,Galanter认为本土秩序的维持不在于有界限的团体,甚至在很大程度上也不靠互惠和共享规制更为开放的社会网络,而在于默认的理解(1982:22)。社会部分地包含许多自律的元素,这些元素沿着地理、种族、或家族路线而被组织起来,通常存在于断断续续的和重叠的社会网络中(同上:19 -20 )。Galanter叙述道(同上:22):
如果我们失去了包容一切社会的经验,这不是对一个发展军事对付异己者的世界,而在很大程度上是对一个松散地加入和部分地重叠的局部或零碎社会的世界。从这个意义上讲,在官方规例增加的时候我们对固有法律的揭示也在增长。
Macaulay的私人概念与此非常类似:他构想既通过开放的社会网络,又能在更多有组织的和确定好的制度框架内调整秩序(1986年)。
为什么为非国家法寻求一个名称会如此困难呢?界定和这些秩序形式显然是很困难的。我们在什么地方阻碍法律讨论并发现自己只是描述社会生活的呢?称所有这种形式的秩序为法律是有用的吗?在关于法律多元主义的写作中,我发现一旦法律中心主义被击败,往往用术语法律来指称那些不属于国家法的所有秩序形式的分析。这方面的文献在规范性秩序之间也尚未明确论证能否被称为法律的界限。我认为困难之一在于,规范性秩序中的大量变化和特殊情况的多样性。包括在法律多元框架下的非殖民社会在内的运动增加了这种复杂性。然而,人们普遍同意,多元化不是描述一种社会类型,而是一种随着这里多元增加和那里多元减少之间的连续变异而存在于多数社会中一个或大或小区域里的情形。(Galanter,1981;Griffiths,1986a)
定义构成法律多元的秩序也引发了其他问题:它是否回答了这些多元法律秩序在权力、潜在强制、象征力量、阶级附属中是否存在差异?国家和非国家形式的秩序类似吗?或者存在国家法律体系制度根本不同于所有其他形式秩序的情形吗?我认为,必须看到,国家法被视为有根本的不同,因为它结合国家权力来行使国家的强制力和垄断象征性的权力。然而,在许多方面,国家法既有意识的塑造其他规范性秩序,也为它们的实践提供一个不可回避的框架。
四、规范性秩序间的关系:相互关系的探求
法律多元主义不仅假定了多元法律领域的存在,也发展了关注它们之间关系的假说。法律多元主义对自身存在的兴趣小于对不同领域法律关系的变迁及其动力作用。从历史的角度讲,法律规范间的关系有过一定程度的变化,尤其是国家法和非国家法之间,在被描述的过程中一直发生着改变。传统法律多元主义的早前研究,将规范性秩序看作是平行的却又自治的。在二十世纪六十年代到二十世纪七十年代早期,许多的研究表明国家法的效力重塑了社会秩序,并且表明了这种形式的法律比其他规范性秩序更具优势(e.g., Massell, 1968; Diamond, 1973; Burman and Harrell-Bond, 1979)。国家法律是第三世界国家现代化的有效工具(see Gardner,1983),也为这一时期的第一世界的创造了社会公正。
但是,从法律与发展的学者研究来看,从美国社会改革的发现看,国家法律并不一直是像这样运作的(Trubek and Galanter, 1974)。在二十世纪七十年代,一种更谨慎和有限的对于法律重塑其他社会规范潜力的观点出现了。一些研究证明法律改变社会生活的能力是有限的。对强行性法律的比较研究显示,有时它会为变革带来强有力的结果,但有时这些结果又是不被期待或可以忽略不计的(Barman and Harrell-Bond, 1979)。与Massell关于新的法律在苏联中亚的社会中妇女地位方面产生的性影响的分析形成对比的是(1968),例如,Starr和Pool指出,在1926年,一种激烈的法律变革进入土耳其社会,它清除了土耳其回教徒的法律,并有利于瑞士民法典的制定,而当地农村的规范性秩序却没有什么改变(1974:534)。大多数的土耳其人仍旧遵循习俗而和新的法典不协调(同上)。以替代性的变革,Starr和Pool的文章中逐渐增加这变化,例如,妇女开始越来越频繁的利用法庭解决家庭问题。
习惯法的产生,给了我们另一个例证,在其不断发展与合作的过程中权力是明显不平等的,但是下级组织并不是被动或软弱无力的。例如,Adewoye描述了大众文学家于1904-1960年间在Ibadan和尼日利亚的发展情况(1986)。这些非洲人在没有有经验律师在场的情况下起草并制定出了法律文件,并且形成了关于买卖和土地所有权契约的法律框架。Moore的半自治社会领域的模型试图部分的解释为什么新的法律或者其他的直接的改变不总是产生预期的结果,或者带来计划外的、意外的影响(1973:723):
这其中部分的是因为,新的法律确信现行的社会安排,这些安排里有现存的复杂的、千丝万缕联系的义务。立法经常是怀着通过某些特定的方法改变现存社会安排的意图而被通过的。社会安排通常比新的法律更为有效。
Moore在坦桑尼亚的Chagga对习惯法仔细的历史的研究更为全面的记述了这个过程(1986a)。在这里她把习惯法定义为一个具有政治性寓意的文化结构、一套在历史变化中嵌入了人际关系的思想(同上 xv)。Franz von Benda-Beckmann指出抵制或是顺从强加于殖民地法律的特殊领域是复杂且具有历史的处境的,它们在一定程度上依赖于自身的强制,并且这些强制是高度易变的(1981)。
二十世纪八十年代的研究越来越强调国家法和其他规范性秩序间的辨证的、相互的构成关系。我认为这反应了一种新的意识,这个认识是社会规范间的相互结合,远在当前世界之外的我们支配结构的脆弱性,嵌入了我们日常社会生活的暗含的未被承认的控制体系。而且,辩证分析被近来作为象征体系、观念体系的法律的解释丰富着(c.f., Law & Society Review Special Issue on Law and Ideology, 1988)。二十世纪八十年代的研究强调通过符号和直接的高压统治,国家法律渗透和重构其他社会规范性秩序的方式,同时,还着重研究非国家的规范性秩序抵制并包围渗透甚至吸收和利用国家法律的象征性资源的方式。最后,一些研究探索了非国家的规范性秩序构成国家法律的方式。除了一些较为著名的研究例如经法庭批准的行为、法庭审判现象外,这类研究还处于不成熟的阶段。
我将开始描述把重点集中在国家法促成其他规范性秩序形成方式的研究。Auesbach的对美国非司法的争端解决方式的历史性研究表明了国家法是怎样逐渐渗透到非国家法中并有选择性的重构二者,这样就使它们与国家法相类似(1983;See also Arthurs, 1985)。这个和其他的对国家法庭活动有进步意义的选择性重构的研究阐明了,随着时间的过去,国家法律将扩充到其他规范性秩序中去(Nader, 1984;Harrington, 1985;Arthurs, 1985)。然而,下级组织也可以选择如何描绘国家法律体系的象征及含义。Santos的对巴西贫民区法律的著名研究那些非法的地位低的人是如何吸收国家法的形式及其象征意义构建自身的法律,他们称之为“法律的沥青”(1977)。这里,法律规则是与阶级相联系的。法律多元主义描绘了巴西社会统治阶级和被压迫的市民阶级间的关系、与之有关的巴西社会阶层的关系,它建构了统治优势和不等价交换。地位低的人们在追求暗含着对抗性的策略的同时也在为了生存而适应它(1977)。
在另一篇文章中,Westermark记录了在新几内亚乡村法庭的新的实践,在1973年创造了对国家法庭有选择性的融合的及非正式的调解方法(1986)。但是,在建筑结构和家具方面,他反复研究的法庭用国家法庭使用的桌子、椅子、国旗、便笺和人行道斑马线围绕整个建筑(1986),用手册和徽章武装着、地方长官身着制服并随身带着手铐。这些法庭实施着所谓的国家的法律。
在美国的一个研究中,John Brigham指出法律的话语组成了一些美国社会运动的实践和话语(1987)。列举了从男同性恋权利运动、反色情运动到关于二者争论的解决运动。Brigham指出了法律是如何提及权利或者法律在介入这些活动时的失败,并因此构成了运动话语甚至是运动的策略和战术。其他研究正在开始探索流传甚广的美国社会的法律自觉(Scheingold, 1974;Merry,1986;Macaulay, 1987)。但是只有很少的关于这些意识是如何形成规范性秩序的研究。
象征性也对有关的其他形式起作用:国家法律可能会借用其他规范性秩序的符号。的改革者们有时用传统的象征性装饰去改造新的国家司法,并且宣称重构了传统法律。菲律宾的katarungang pambarangay(街道司法)或者印度的nyaya Znanchayats(乡村司法所)(Silliman, 1985;Meschievitz and Galanter, 1982;Hayden,1984)描述了这种实践。菲律宾体系被称为街道司法,但它是由被称为街道长官的国家来管理的(Silliman, 1985)。许多人认为,美国的邻里司法是在非国家的规范性秩序的象征性装饰伪装下的国家法的另一个例子(Santos,1982;Abel, 1982;Harrington, 1985;Harrington and Merry,1988)。就像Allende领导的智利(Silence, 1978)和Castro领导的古巴(Salas, 1983)一样,被披上符号的新的国家性的司法机构已经在社会服务的变革中被创造了。
对于法律行为、纠纷和案件处理过程的微观层面研究,描绘了国家法律的影响力、强制性的动力学特征,以及它对其他规范性秩序的接近和对它的渗透的各种各样的抵制。Nader和Todd(1978)对当地纠纷处理过程中所做的丰富的民族志研究提供了大量的在合法的多元化领域中个体纠纷策略的案例(see, e. g, Ruffini,1978),即使国家法律没有被使用,但它用Galanter条款(1981)制定了贸易和调整性的捐赠行为。在这些情况下,当地的纠纷范围必然与不同派别之间的政治争斗联系起来,一些派别宣称他们信赖血缘或者宗教,另一些则宣称他们信赖国家教育或是与相联系的知识体系。Moore与Chagga之间的争论的描述,阐明了这种动力学特征,指出在当地对于权力和接近乡村以及国家的法律体系知识的政治竞争间的联系(1977)。基于她对这种在印度尼西亚法律多元视角下的争论的分析,Keebet von Benderbeckmann提出了一个广场购物和社会变迁的模型,这种社会变迁提供了理解当地纠纷过程如何合法的重构多元状态的一种方式(1981)。争执者利用他们自身的地方性政治目标来讨论处理他们争议的法庭以及他们在法庭上的胜利(同上117)。然而,这里对争论者有一个约束。例如,国家拒绝听取妇女的对于耕地的诉求,仅仅是因为只有世系里的正式代表才有起诉资格,因此这阻止了妇女向申请逃避支配她们土地的血缘的控制(同上143)。
Abel(1979a)和Merry(1982)也发展了纠纷和法律变化的模型,这种模型认为,当纠纷解决机构本身随着政治经济的发展而变化时,当事人对法庭选择的积累效应与此同时影响到纠纷解决机构。Starr对土耳其资本主义改革时期纠纷策略的分析也仔细的研究了这个过程(1974;see also Abel,1979b)。Peter探讨了证据的处理作为提供争议的手段与法律一样(1986)。
另外一项新的研究领域检验了国家法是怎样制定和被规范性秩序制定的。Fitzpatrick的“统一多元论”的概念关注规范性秩序之间的相互作用,认为国家法是在社会形式多样化的基础上被统一制定的(1984)。他的工作吸收了Foucault对现代法律产生的分析(Fitzparick 1983a:176)。Fitzpatrick认为我们不仅要把法律看做统治,还要把法律看做是社会生活的构成。国家和半自治社会领域都是通过彼此的相互联系而作为重要的部分被建构的:家庭和它的法律秩序被国家所规定,反之,国家又被家庭和它的法律秩序规定,因为它们每一个都是彼此的一部分(同上159)。在这里,Fitzpatrick从看到半自治社会领域被国家法构建到国家法被规范性秩序规定(反之亦然)中看到这种转变。
根据Fitzpatrick的理论,国家法与其他的社会形式相统一并获得支持,而其他形式既支持支持也反对国家法律。例如,中产阶级的合法性依赖于诸如监狱和既支持又破坏它的资本主义劳动关系的社会形式。监狱是中产阶级合法存在的一个条件,因为监狱既被看做是法律的最终强制措施,也被看作是典型的现代社会中普遍存在的惩戒性力量。然而,它不能自己以它的功能形成中产阶级的合法性,它在给予中产阶级自由享有平等和普遍性的同时,也从外部给予这个结构强制力(1984:116)。
当法律的要素是其他社会形式的构成要素时,在法律和其他社会形式之间的彼此支持而形成的这种统一关系趋向集中,反之亦然。例如,科学被看做是法律的要素,法律支持和促进科学:二者以积极的支持方式彼此统一(Fitzpatrick, 1984)。相似的是,对于风俗习惯来说,当它被国家法律渗透时,它的特性被根本地改变了,成为了国家法的一部分。用他的话来说,“风俗习惯支持法律,法律改变了风俗习惯自身固有的要素。法律依次支持其他社会形式,并且在这个过程中成为其他社会形式的一部分(1984:9)。”法律不是单一的现象,它为社会形式的多元化所构建。然而,由于法律和其他社会形式之间有这种支持和反对的关系,因而他们之间存在一条不可逾越的鸿沟。法律依赖于其他对立的社会形式,统一的多元论是对立和辨证的。Fitzpatrick总结说,“法律与社会形式多元性之间是一种结果的不确定关系,法律的特征将持续的、天然的并面临挑战和变化”(同上. :138)。
Henry的关于英国集体和社团法律的论述进一步发展了统一的多元论的模型(1983,1985,1987;see also Nelken,1986)。Henry认为如今国家法和其他规范性秩序间的关系呈现出错综复杂的特性,需要关注历史、人员机构、地方状况和文化(1985:315)。犹如那些合作社和资本主义国家声称的,冲突的规范性秩序可能挑衅或反对对方,通过无条件拒绝(例如国家禁止和规范性秩序相冲突时)或通过接受并承认在该区域内有规范性秩序的自治这两种方法。因此,法律拒绝进入合作社是因为一些事情看起来是私人事务(同上. :314)。另一方面,合作社的成员可以拒绝或在某种程度上暗中损坏资本主义的合法性。Henry建议用一种辨证的模型,“选择惯例和与之相关的规范性秩序不能改变资本主义的结构和规则体系,相反,用辨证的相互作用的方法看,选择体系和资本主义的规则是互相损益的再形成状态”(同上. :324)。根据行为塑造结构和结构保持并促使行为形成的理论,Gidden在他的行为与结构的综合分析中为个人行为,即使是那些弱者的行为提供了一些“表现不同”的空间,Henry把个人行为的范围增大到Fitzpatrick的统一的多元性模型。他指出,作为公有制组织内部成员的个人,只要没有被边缘化或从社会中分离,就喜欢把公有制的要素投入到资本主义社会中。因此,在资本主义社会中形成的公有制成员的组织比那些边缘团体的影响更大。
规范性秩序塑造国家法是通过特殊利益和特殊的为研究的方式形成的。但是,这又说明了有权势的集团试图控制国家法并且按照其目的塑造国家法的同时又受制于那些庞杂的规范性秩序,因为那也是其中的一部分。如同Henry在研究工作场所纪律时的仔细的经验主义的观察(1983),以及Silbey和Bittner在研究消费者保护中揭示的那样,在受到法规的活动中形成规范性秩序是很重要的(1980-81,1982)。Yngvesson从民族志的角度研究了美国的地方层次的法律程序,证明了法庭的法务助理是如何通过他们理解的社会正义的规范来组合合法的基层的(1985,1988)。Sarat和Felstiner用倾听律师与委托人之间谈话的方式,倾听委托人心中合法观念的结构,从中看出律师的地方性规范性秩序(1986)。
David Sugarman在由他主编的《合法性,观念,国家》(1983)一书中,发展了对国家法和非国家法规范性秩序的相互的基本理解。国家法本身就是多元的:它包括了事实认可的程序,引导公民行为的实在规则,判决的执行力,对肉体惩罚的规定,上诉的方式,对抗损失的保证,思想体系和象征体系的空间和通过发布促进性的法律来实现私人秩序程度的能力(1983:230-231)。法律和法律机构对于不同的人而言意味着不同的东西。那是地方规则与规则,原住的和国家的合法性间的,随意选择的适用和强制适用,用仲裁还是法律之外的技巧解决争议之间的紧张。在18、19世纪的英国,存在着地方、特殊和国家正式体系的纷争。Arthurs表明了在英国行中存在着这种纷争(1985),Provine也描述了在美国的地方法官中也存在类似的争论(1986)。
Sugarman通过对促进性的法律的探讨发现了法律的多元性,法律并不是通过强制赋予义务来起作用的,而是通过构造了诸如婚姻、遗嘱、合同、公司和委托等制度的通过提供给个人法律赋予的力量来起作用的,为个人实现愿望提供了便利(1983)。这种法律允许私人造法,并且提供了规避国家法律义务的机会。引导性的法律同时界定了和抵抗被许可的行为,并且使个人能够扩大或收缩自治的范围,因而促进、限定或者破坏了国家的(Sugarman,1983:217)。
在该书的评论中,Freeman看到从英国法律学术成就到把法律看做是一种多元事物——有许多方面和许多决断的事物——的变化——就如同类似于美国法律批判的学者们转向解构一样(1986:840)。Freeman宣称,在努力避免将法律看做是统治阶级的产物的狭隘的解构观,英国法律批判学者提出法律是多元的,正如美国学者们把法律看成是不确定的和支离破碎的。但是Freeman总结道,多元主义和解构一样,最终都会导致停滞不前,因为既然每件事都是复杂多变的,每件事都是自身的说明,那么我们还能说什么呢?
转向对于多元法律规范间的关系的辩证分析,特别是国家和其他规范性秩序的关系,主要来源于对新法律多元主义的研究:即从那些在第一世界里曾经用法律多元模型解释合法性的人们。然而,用这种辨证的方法去重点分析传统法律多元主义的材料是收益颇多的,对习惯法的重新分析就是很好的证明。但是,在所有的这些分析中没有哪一个暗示多元的法律规范间的力量是平等的:替代它的是国家法的穿透力和支配力以其灭亡是遥不可及的。
五、多元法治与地方性知识
法律多元的另一个方面是把法律的研究作为解释世界的一个意义系统和文化代码。格尔兹是这种观点的杰出的发言人,他发展了关于法律多元解释的观点,他完全地唤起了人们对文化多样性的重视(1983)。法律被理解为符号和意义的系统。它并不像我们上述所探讨的传统型研究,没有关注权力间的关系或是法律多元的政治性经济,而是对历史和现实的背景表现出了真实的兴趣。在《地方性知识》中,格尔兹强调了对意义结构的集中与关注,特别是在符号和符号系统方面。通过这些符号的中介代理,一些结构就可以形成、交流及利用。对法律的比较分析就象是对神秘力量、仪式、意识形态、艺术或其他分类系统的比较分析一样。(1983:182)。用他的话说,“这里、那里或任何地方的法律都是真实想象的一种独特方式。(184)”。他把法律设想成为社会想象中的一种。他从基本的词语或概念开始,比较了三种文化的“法律感受性”,通过这些词语的使用去启发指引读者对法律的不同感觉。这是一个解释的工程,这些词语是人们理解围绕他们身边并且赋予他们意义的社会制度和文化公式的关键要素。(1983:187)例如,他论述了“haqq”这个概念在世界中意味着现实,真实或正确性,在不同的置换和结合中,它也有可能意味着上帝、事实、真实、权利、责任、要求、义务、公平、正确、公正,或适当(1983:188)。在的法律感受性中,要确定经验的位置则要取决于法治的原则。换句话说,事实不是标准化的,没有事实和法律的截然分立。事实是对事物特征品质的估计,这些特征就像是对文献陈述的内容进行衡量确认一样,它通过社会背景和行为举止而得到呈现。(Rosen,1980-81:231,也可见Messick,1986)。4因为法律本身是确定和可以理解的,但是什么是公正或不公正的则不是确定的。它在对事件或情形的叙述中会涉及到价值的平衡问题。为了取得对事物叙述的恰当性,需要道德上诚实公正的人,他们可以表明事实。在古典主义时代,这些人通过qadi选出,并且一次次出现在法庭之前(格尔兹,1983:191-192)。格尔兹争辩到,甚至在永久性的法庭中,也可以看到那些正直的证人在坚持对所提出的事实的证明中所言的道德事实的观点的迟延性影响,在这些中还有其他的一些作证标准化的例子(同上193)。5将一种解释的方法应用于法律的多元状况,它描述了意义的场景并把“多种语言的谈论”结合在了一起。(同上:226)。这些观点没有黏附于系统化的立场,但是引发了互相间的大讨论。这意味着对事物情况的观察只是几种互不相称的地方性法律感受性表达中的一种。多样性和法律感受性的混合并不可能结束,按照格尔兹的观点,还有许多的增加。但有一点是,印度尼西亚和其他的第三世界国家按他们所努力建构的原则化方式生活,这种情形在许多第一世界国家也存在。
近来的一篇论文发展了这些主题。桑托斯宣称法律多元是后现代法律观中的一个关键概念(1987:297)。他用对地图的比喻来论述法律,他认为法律是一个符号的系统,通过比例尺、投影和符号表现的机制来描绘或歪曲事实。就如同地图的描绘一样,不同的法律秩序具有不同的比例尺,不同的投影形式和中心,以及不同的符号表现系统。因此,对法律多元讨论的另外一种方式就是探讨在每一种规范化的秩序中记载下不同的符号象征系统。
桑托斯通过把现实法律符号化,描绘了两种理想的、类型的符号象征系统。第一种是被贴上了荷马式标签的类型,在这种类型中(为了简化描述),每天的现实通过习以为常的认识和参照符号被描述成抽象的、形式化的术语。第二种是圣经式的类型,预设了一个以想象为基础的法制,在这种类型中(反复强调)通过图标的、感情的和表达的符号来刻录下多层次语境下的法律间的相互作用,并用形象的、非正式的语言描述他们。在每个特殊的历史时期,无论变化中谁占主导,这些类型间将长久保持这种紧张关系。他主张现代国家法律秩序主要是荷马型的法律。在佛得角群岛的例子中,两种类型下法律象征之间的张力表现在了大众的司法系统中,它熔合了国家法和习惯法(同上:226)。这种紧张还发生在法官解决纠纷的方式上,有的法官采纳这种,有的则采纳其它,有的从这种到另一种的转化则依赖于案件本身及法官对它们的熟悉程度。他的结论是他所描述的法律多元并不是传统的法律人类学上的法律多元,而是在我们思想以及行为中的相互重叠、相互渗透和混合在不同法律空间的概念。……我们的法律生活是由不同的法律秩序相互交叉即法制间(interlegality)而建构的。法制间是法律多元主义现象学的对应物,这就是为什么它是后现代法律观的第二个关键概念。
Bentley 在他对菲律宾Maranao人之间的纠纷的分析中,阐述了法律的文化性的建设作用。他争辩到,纠纷是对社会现实竞争影像的表达方式。也是对于构造、表达世界的可供选择的景象的竞技舞台。在他研究的社会中,结合了习惯、法,和菲律宾的民法、刑法,不同的法律体系的处理只是用人们可接受的方式来构建一种对世界真实性作出解释的努力中的一部分。他主张竞争舞台的复杂性与流动性增加了操作和争夺的范围。按照相同的脉络,O’Connor通过运用泰国人的民族志来作出了一个令人感兴趣的争辩,即法律是一种本土的社会理论。
Foucault关于权力的形式以及现代社会纪律的观念提供了法律多元主义研究的另一种流行(1979),这种观点后被Fitzpatrick(1983)进一步发展。假如法律的本质是在资本主义之后才显现的,那么它从基础上就不同于所谓的什么前资本主义社会。
Foucault把它看作是“惩戒的技术”——权力的生产的方式,例如:时间表、细胞以及圆形监狱,在这些权力的形式和那些无资本主义社会的惩戒之间的遭遇呈现了新的意义。按照Foucault的理论,权力不仅只以禁止为基础,而且也以积极的规范的形成和个人行为对规范的适应为基础。法律塑造了制度的外形,这是监督而非牵制。它创造了新的惩戒的技术,把它从监狱伸长到了工厂、及学校。
在对权力和惩戒的形式转变意义的有影响的说明中,波斯比西描述了Kapauku Papuan人在把监狱作为惩罚时所体现出的沮丧。对他们来说,这是及其残酷严厉的。因为监狱使个体基本的灵魂和身体的合作分开,这是人们的行为和人们自己的自由意志之间的联结。用他们自己的话来讲,在监狱里“人们的生命物质恶化,人亦随之死亡”。确实,荷兰殖民地的管理者发现Kapauku人如果被监禁的过长的话,他们更倾向憔悴和死亡。尽管他深信监狱具有的积极、文明的效果。
六、结论和深入研究的方向
为深化社会法学的研究,什么是法律多元主义关注的焦点的含意?我的这篇文献所作的综述认为至少可从五个方面来审视社会法学的现象,因为多元化已扩展了研究的框架。第一,对于法律多元的关注已发生了改变,传统的研究是法律中心主义的意识形态——它偏向把所有的法律秩序都考虑为植根于国家的法律,新的转向则建议关注其他形式的秩序以及它们与国家法的相互作用。它提示了在国家法之外还存在着竞争、争夺,和其他矛盾的秩序以及它们互相间组成的关系对国家法的影响。
第二,这种观点需要从对法律定义的实在说转变为一种历史的理解。因为任何法律多元情形的发展通过法律体系间的辩证超越了时间本身,每种法律体系都在一些方面构建或重新构建其他的一些东西。定位这些概念在特定历史的背景中在特定法律秩序中的特殊关系的设置比单纯的定义法律的本质或习惯要有价值。多元规范的秩序,一旦创设,就能通过一些方式来证明它的坚韧性,如诉诸于传统,或在相互对立的秩序竞争中进行激进的变革,这个过程可以殖民地社会习惯法的创设为例证。6或者他们也可通过小的添加、减少和重新解释来增加变化。这些论文来自最近召开的一个会议,用民族历史学的模式在具体的社会中来讨论法律的进化发展,民族历史学的模式为多元法律社会中变化和改革的历史进程提供了丰富的说明。7
第三,对多元法律情形的观察导致了从文化和意识形态方面来审视法律的本质以及规范的秩序系统。而不是专注于在发生纠纷的情形下适用何种特殊的规则,这种观点主要是审视社会群体设想的秩序的方式,社会的关系以及确定和公正的方式。法律不仅只是一套施加强制力的规则,它也是一种思维的体系,通过它特定的关系间的形式看上去自然和正确,那些在制度中被铭刻的思维的模式在支持解释的种类和理论时发挥了一定的强制。
第四,对法律多元情形的审视促进了从只高度地关注纠纷的情形向无纠纷情形下的秩序的分析的转变。Holleman建议对“无纠纷案件”的研究,而不是纠纷的情形。他论争到,纠纷是异常的事件,因此对秩序本质的研究会使人们迷失导向。8对促进法的研究和法律变迁的历史研究似乎也从对纠纷的高度关注上转移。9
第五,对规范性秩序间的关系的辩证分析为理解法律的强迫接受和抵制间的动态关系以及审视主要和次要的人群或阶级间的互动关系提供了一个框架。它提供了一种思考方式,关于通过法律统治的可能性和这种统治的局限性,指出在什么地方个人可能并且作出抵制。这是研究的困难地带。一方面,对法律在它的意识形态中所扮演的角色的关注指明了它对于构建思考模式和理解作为它的权力中心方面的隐含意义的能力。另一方面,对多元秩序的关注检测了国家法律在意识形态能力方面的缺陷:这里并没有渗透可供选择的秩序的形式,那些已加入国家法象征系统的群落却反对着它。也许要成为专家,能够应付像殖民地的印度一样权力形式的错综复杂的关系。当然,这里我们所熟悉的是经批准的地带,法庭的审判组织以及代理机构,然而,代替根据差距理论去解释为什么书本上的法律和行动中的法律不一样,我们能够理解法律生活被文件证明的特征,就好像是法庭,局或者规范的代理等多元法律秩序中的一种,其中的一些围绕社会公正的标准而组织起来,其他的一些围绕着法治的标准,还有一些是围绕着特定群体权力中的文化偏向。确实,国家法本身就是多元的。尽管存在根除多元主义的努力,像对“粗糙判决”的攻击,和平的低级司法以及判断力的攻击,新的多元秩序仍不断地兴起。这些多元秩序构成了国家法。
然而,由于一些问题的存在,这个概念也是有局限的。一是在单独的社会领域进行变迁的分析;二是对特定社会区域的具体特征的关注。一个法律多元主义者的分析更倾向于强调通过社会领域间的相互作用而产生的变迁,但也并不只在社会领域内发生。这可能会失去某种途径,一个特殊的社会领域是通过多种内在和外在的意识形态的和政治的强力而逐渐得以改造的。例如,在他们关于殖民地时期欧洲传教士在南非的影响的研究中,comaroff认为传教士引入了关于时间、空间、工作、人格等的新概念,在很长一段时间遍布了全国的多个特殊区域,非洲人的意识逐渐改变,他们经历着转变,为这些人的殖民征服铺平了道路,尽管传教士的努力是反对它。(注释10:通过介绍新的符号,诸如工作的道德价值,财富,自由选择的信仰,自由民主,非个人的规则的形式有:时钟,不同于宗教权威和力量的政治权威的观念,传教士逐渐改变着茨瓦纳人认为理所当然的世界。尽管他们明确的抵制将政治的力量或对帝国主义扩张的培植,对茨瓦纳语的政治的吸收带入殖民地国家)虽然在意识方面的历史转变可能被理解为法律多元主义——非洲人和传教士法律秩序的相互作用——但是这个概念并不趋向于在社会领域里凸出思考和认知方式间的复杂关系,方式随着时间改变,在大城市、小城镇和省的地方,这种方式的符号不断渗入或离开法律体系之中。
此外,法律多元的概念能快速挤压朝向系统的分析而忽视了当地特殊处境的多样性。很难同时去理解微小情形下的特殊性和大系统中的相互作用。法律多元有可能将我们带出法庭和律师的办公室,但是一旦出来,法律多元的分析将会导致远离本土特殊情景下对细节的审视。至少同时在小的情境和大的法律体系中检测不断变化的关于常态的、文化的概念以及持续对合法性的符号和形式作出解释的努力是受到挑战的。
总之,新的法律多元主义开启了辩证问题的的关注,对以成熟的理论为基础的传统的抵制,以及丰富的经典的法律多元的民族志。在对法律和社会的研究中,这些传统可以作为令人兴奋的新的方向的研究基础。但是,这个概念仍需要打磨就像我们的工作需要发展,包括:对每种情形下的特异性的关注,对每分钟社会进步中变化的关注以及对特殊历史情形下形成的意识形态所表达意义的复杂结构的关注。这不是一个小工程。
萨莉·英格尔·梅丽是韦尔兹利大学人类学副教授。她是城市犯罪专论《城市的危险:在陌生的邻居间的生活》的作者,她有许多的文章,主要研究美国社会的法律意识形态、法律意识、调解以及比较文化、城市社会秩序的研究。近来,她完成了一部著作,描写把人际的问题代入法庭的人们以及他们的法律意识的本质。
