建设工程违法分包和非法转包现象分析及对策

作者：周博 李玉贤

来源：《企业文化》2018年第18期

        摘要：近年来，随着国民经济的快速发展，“分包”、“转包”成为建设工程施工过程中的普遍现象，建设工程承包人为了追求利益最大化，往往将承包建设工程进行“违法分包”和“非法转包”，由此导致建设工程施工合同纠纷，引发安全质量问题。我国相关法律法规已对“违法分包”和“非法转包”做了明确规定，然而具体实施过程中如何有效预防此类现象的发生，确保工程质量，还有待进一步探讨。

        关键词：工程建设；违法分包；非法转包

        建设工程领域的违法分包和非法转包导致建设工程施工合同产生纠纷，在一定程度上扰乱了工程项目建设市场的秩序，甚至引发重大质量安全问题，给国家和社会造成损失。因此，如何营造一个合法有序的施工环境，杜绝此类现象发生更显得尤为重要。

        一、违法分包和非法转包的主要表现形式

        （一）分包商选择不规范，资质审查不严

        许多承包人对于项目分包商的选择缺乏竞争机制，基本没有通过再招标，多数选择推荐谈判方式，随意性很大，分包商不具备签约主体资格的现象时有发生。

        （二）分包不经发包方批准，造成违法分包

        实际操作中，由于分包管理不严格，合同法意识不强，大量分包均没有经甲方同意。许多承包商因为专业分包的存在，认为所有分包都是正常合理的，不存在违法的问题。所有的工程建设合同文本一般都有“本工程不允许分包、转包或者未经甲方许可不得擅自分包”等字样，但许多人对此视而不见。

        （三）已分包工程涉嫌再分包

        法律法规明确规定分包后不能再分包，但由于实际工程量大，許多队伍没有足够的人员满足工程建设，将已分包工程再分包。既有可能分包土建部分，又有可能分包主体工程，既有可能分包给个体老板，又有可能分包给没有施工资质的单位。

        （四）主体工程违法分包

        有的单位不但分包土建等非主体工程，而且分包线路安装等主体工程，构成违法分包。整体工程非法转包。此外，工程建设中还存在明为劳务分包实为工程分包，以劳务分包掩盖工程分包的现象。

        二、建设工程违法分包和非法转包的主要原因

        （一）认识不到位

        违法分包和非法转包行为，严重扰乱建设市场秩序，有些参建单位乃至个别管理部门认为这是一种普遍的社会现象，是建设市场的“潜规则”，基于眼前利益，对违法分包和非法转包行为的危害性认识不深，使此类行为长期存在，甚至愈演愈烈。

        （二）利益的驱动

        所有的分包、转包行为其最终的目的都是经济利益。这些利益中，有企业本身的利益，但更多的应该是个人利益，甚至是个别掌权人的利益，违法分包和非法转包行为越隐蔽，治理的难度和阻力就越大。

        （三）诚信体系不健全

        目前诚信体系以及奖惩机制不完善，守法经营的企业在投标时没有得到保护，而弄虚作假、管理不善、工程进度和质量存在问题的企业也没有受到相应的惩罚，却还能够中标。

        （四）监管不到位

        建设单位和监理人员对现场情况是最了解的，掌握着第一手资料，但一些项目建设单位对中标单位履约检查和处理乏力，有的虽有惩罚制度，但没有真正兑现，也没有将有关情况及时上报主管部门，这些都给违法分包和非法转包行为提供了可乘之机。

        三、预防建设工程违法分包和非法转包的对策

        （一）严格工程履约检查制度

        建设单位作为业主单位在招标合同履行过程中，要建立日常工程建设履约检查制度，要不定期进行工程履约的监督。建立单独的检查制度，发现疑似违法分包、转包的情形，随时约谈承包人，及时采取补救和解决措施。

        （二）加强和完善工程招投标工作

        建设单位应当严格按照法律法规的规定，组织工程招投标活动。将承包人的信誉记录及履约等级作为资格审查的必要条件。在招投标过程中，制定内容完整、全面的招标文件、施工合同，明确分包和转包的约定，不留任何模糊空间。

        （三）建立工程建设领域法律风险防控体系

        对工程项目建设业务工作流程进行详细梳理，按照法律风险识别、分析、评估、防范、处理和控制运作流程进行规范，编制工程项目建设领域《风险识别分析及防范手册》，充分揭示风险隐患，实现风险预警。

        （四）要求监理单位履行好监督责任

        为确保工程安全和质量，监理单位监督施工企业不违法分包和非法转包是监理的法定责任。建设单位从招投标开始，就应明确监理单位监督、检查责任。对监理单位未及时发现施工单位违法分包和非法转包的，要追究监理单位及人员的相应责任。

        （五）引入工程建设诚信行为信息管理

        将工程建设违法分包和非法转包纳入“施工单位不良行为认定记录标准”中，逐步建立诚信奖惩机制，并在行政许可、市场准入、招标投标、资质管理等工作中，充分利用已公布诚信行为信息，依法给予激励或惩处。

        参考文献：

        [1]薛清梅.谈建筑工程中的违法分包及非法转包[J].天津职业院校联合学报，2013年02期.

        [2]袁国正.工程建设分包转包问题的法律分析[J].中国石化，2013年08期.

        [3]张贝.建筑工程领域内违法分包案件的分析[D].兰州大学，2012年.

        [4]吴香云.建设单位治理违法分包、转包的对策探讨[J].法制与社会，2013（6）.