办理刑事案件司法解释解读

陈国庆　韩耀元　邱利军

　　●“聚众”要求3人以上，在计算机网络上建立网站可认定为“开设赌场”。应注意将与一般娱乐活动相区别。

　　●境外构成罪的，可以追究刑事责任。

　　●非法发行、销售彩票行为按非法经营罪定罪处罚。

　　●对国家工作人员实施犯罪从重处罚，借“”为名行贿受贿的按贿赂罪处理。

　　４月26日最高人民审判委员会、5月8日最高人民检察委员会分别审议通过了《最高人民、最高人民关于办理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），并于5月13日起施行。现对《解释》的有关规定解读如下：

　　■《解释》的制定目的

　　近年来，违法犯罪问题严重，人民群众反映非常强烈。自今年1月起在全国范围内开展了集中打击违法犯罪专项行动，为解决专项行动中暴露出的法律问题，并为处理违法犯罪案件提供明确的法律依据，“两高”研究室共同研究起草了《解释》稿。

　　制定《解释》的主要目的，一是对刑法关于罪的规定进行解释，明确罪的具体构成要件；二是突出打击重点，明确当前犯罪中出现的新情况、新问题的法律适用依据，如网络、组织到境外等；三是注意掌握界限，严格区分违法犯罪与群众正当娱乐活动的界限。

　　■《解释》的主要内容及适用中应注意的问题

　　1．明确了“聚众”、“开设赌场”的构成条件。刑法第三百零三条规定的罪有三种行为方式，即“以营利为目的，聚众、开设赌场或者以为业”。《解释》第一、二条分别对“聚众”、“开设赌场”作了界定。

　　在第一条关于“聚众”的界定中，一是明确了“聚众”的人数，即“组织3人以上”。二是规定了“聚众”的三种情形。即第（一）项规定“组织3人以上，抽头渔利累计数额达到5000元的”。该项将“以营利为目的”的要件客观化为“抽头渔利”。第（二）项规定“组织3人以上，赌资数额累计达到5万元的”。该项不要求“抽头渔利”，只要“赌资数额累计达到5万元”即应定罪。第（三）项规定“组织3人以上，参赌人数累计达到20人的”。

　　刑法规定的罪的三种行为方式，都要求“以营利为目的”，“以营利为目的”主要体现为两种形式：一是看组织他人是否“抽头渔利”，二是看组织他人本人是否参与，司法实践中重点要打击的是活动的组织者，因此只要“组织3人以上”，虽没有抽头渔利行为但组织者本人参于，都应认为属于“以营利为目的”。

　　除此之外，近年来，我国公民到境外旅游增多，一些人员或者组织通过在我大中城市设立办事机构、在公开发行的报刊上刊登广告、向我境内邮寄邀请信或者广告单等各种方式，组织、招引我国公民赴境外，造成了巨额资金流失境外，危害严重。《解释》第一条第（四）项明确规定，“组织中华人民共和国公民10人以上赴境外，从中收取回扣、介绍费的”，属于“聚众”。适用中应注意“组织10人以上”是指一次组织10人以上。

　　在第二条关于“开设赌场”的界定中，《解释》第二条明确规定，“以营利为目的，在计算机网络上建立网站，或者为网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的‘开设赌场’”。网络活动具有联接便捷、操作简单、资金划拨迅速、不需要进行现金交易和隐蔽性强等特点，对赌徒有着极大的诱惑力，往往参与人数多、赌金巨大，社会危害严重，《解释》特对此作明确规定。实践中为网站担任代理的情况较复杂，有总代理、有一级、二级、三级代理等，有的代理接受投注的注数和人数很多，有的却不多，但无论担任哪一级代理，无论接受投注的注数和人数多少，只要以营利为目的，为网站担任代理，接受投注，就属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。需要说明的是，对于何谓“以为业”，高法曾于1985年对“以为业”作出过具体界定，本《解释》不用再作重复解释。

　　2．明确了我国公民在境外犯罪应如何适用法律。刑法第七条第一款规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”我国刑法规定罪的最高刑是三年以下有期徒刑，按照刑法第七条规定，对我国公民在境外犯罪一般是不予追究的。但近几年来，我国公民在境外犯罪的情况越来越严重，尤其是开设赌场，吸引我国公民，危害极大。为有效遏制这种状况，考虑到刑法第七条第一款规定的是“可以不予追究”，而不是“应当不予追究”。最高司法机关有权根据实际需要作出是否予以追究的规定。因此，《解释》第三条规定，“中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众、开设赌场，以吸引中华人民共和国公民为主要客源，构成罪的，可以追究刑事责任”。适用中需要注意的是并非所有在境外犯罪的都要追究，要掌握三个条件，一是在我国领域外周边地区；二是聚众或者开设赌场；三是以吸引中华人民共和国公民为主要客源。不同时满足这三个条件的，不能追究。

　　3．明确了非法发行、销售彩票行为按非法经营罪定罪处罚。非法发行、销售“”等彩票，利用的是人们暴富的心理，与一般的行为有共同特点，但其主要侵害的是国家对彩票的管理，严重扰乱了市场秩序，社会危害性更大。对擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，应当以非法经营罪定罪处罚。《解释》第六条明确规定：“未经国家批准，擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，应当依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

　　４．明确了对国家工作人员实施犯罪等从重处罚的情形。国家工作人员实施犯罪是本次集中行动的打击重点，《解释》充分体现了这一精神。《解释》第五条第（一）项规定“具有国家工作人员身份的”实施犯罪从重处罚。所谓“具有国家工作人员身份”，就是指刑法第九十三条规定的“国家工作人员”。

　　5．明确了通过或为国家工作人员提供资金的形式实施行贿、受贿行为构成犯罪的依照贿赂罪定罪处罚。上述行为是一种新的比较隐蔽的贿赂犯罪，《解释》第七条对此予以了明确，适用中应注意的问题主要是，对上述行为能否一概以贿赂罪追究，还要结合其他条件确定。如对行贿者而言，通过故意输给国家工作人员金钱，以及为国家工作人员提供资金的行为，是否“为谋取不正当利益”。对国家工作人员而言，是否利用职务上的便利为行贿者谋取了利益等。

　　6．明确了哪些情形不以论处，严格了罪与非罪以及娱乐活动、经营活动与违法犯罪的界限。《解释》第九条明确规定：“不以营利为目的，进行带有少量钱物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为，不以论处。”作此原则规定的目的，主要是为了保护群众正当的娱乐活动和经营者正当的经营活动，维护社会的和谐、稳定，也为了避免实践中可能产生的打击面过大的问题，突出打击非法彩票、网络、赴境外豪赌等重点。根据这一规定，对亲朋好友间的带有少量钱物输赢的娱乐活动不但不能定罪，而且也不宜作为违反治安管理的违法行为查处。具体多少数额的钱物算“少量钱物”；多少数额的费用算“正常的场所和服务费用”，由有关行政执法机关另行规定。

　　此外《解释》第四条、第还对共犯问题、赌资及赌资追缴问题作了规定。

　　■“设置圈套诱人参赌”的定性处理

　　实践中经常发生设置圈套诱人参赌的情况，俗称“诈赌”。1995年11月6日，最高人民在《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或以暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》中，明确规定行为人设置圈套引诱他人参赌获取钱财的，属行为，构成犯罪的，应当以罪定罪处罚。而且俗话说“十赌九骗”，在中往往存在一定，参赌被骗者也是违法行为的实施者，定罪不涉及被骗财物的返还问题。而如对此行为定诈骗则存在被骗财物的返还问题。实践中，“设赌诈骗”的情形很复杂，对于设置欺骗性质的“赌局”，直接通过控制输赢结果来骗取钱财的行为，应定诈骗。总之，在对“设赌诈骗”定性时，应按1995年11月6日最高人民的批复和刑法的有关规定处理。

　　（作者分别为最高人民法律研究室副主任、和正处级检察员）

　　来源:检察日报 2005年5月17日