担保业务法律风险综合分析

◆担保公司的委托担保合同与银行借款合同的关系：1、在法律关系上，我方的委托担保合同相当于银行这个借款合同主合同的从合同。由于合同的从属性，所以主合同无效的，委托担保合同也无效，无效带来的法律效果是回到合同签订前的状态，回避该风险的最好方式是约定委托担保合同的性，不因主合同无效而无效，相关司法解释也确定了约定方式的可行性。2、担保法及解释对担保合同效力及事后承担的责任规定了具体的条款，详述如下：1）担保人无过错的，不承担赔偿责任。2）主合同有效，担保合同无效，银行无过错，担保人有过错的，担保人与债务人应承担连带赔偿责任；若银行也存在过错的，担保人承担的比例不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。3）主合同无效而担保合同无效的，担保人明知主合同无效而仍提供担保的，造成债权人损失的，担保人承担的责任不应超过主合同债务人不能清偿部分的三分之一。综上，我们都应当注意委托担保合同的效力问题，严格遵照合同法及相关司法解释的规定。

◆担保对象法律风险

即委托担保方：1、提供虚明材料骗取担保的，有可能构成合同诈骗罪，这种情况下的风险集中在两方面：1）刑事附带民事赔偿一般仅针对直接损失的赔付。2）对方将丧失一定期间的偿债能力，而仅在原有财产范围内清偿或发生集中诉讼的可能性较大。对策：具体经办业务人员应出具调查报告，不能仅凭到手的文件，实地对公司的信用，综合财务状况有一定实际的了解。2、委托担保人在担保合同存续期间发生主体变更的情形。包含如下方面：1）债权转让的或债务转移的造成实际担保利益享有者产生变化的，债权转让除非在事先明确约定主债权不得转让时，担保人才得以免除担保责任，一般情况，只需通知即可；债务转移的，应当取得担保人的书面同意，且需提供相关证据。2）法定代表人，经营场所，营业执照，章程，股东结构等在委托担保合同存续期间涉及重大事项变更的，担保人并不能因此免除或减轻担保责任，除非事前有明确约定，在此，由于上述事项的变化将实际影响偿债能力，或影响后续诉讼催收等事项的进行，有必要在合同中作出，该种情况就需凭借业务人员对申请企业的了解程度来酌定。3）主合同内容变更对委托担保合同的影响，若双方协议变更主合同内容，且未经保证人同意的，加重债务人债务部分，保证人不承担保证责任。若双方事先约定“主合同内容变更，保证人不再承担保证责任的”则保证人可以完全免责，综上在担保合同中有许多属于酌定条款，奉行意思自治，经办人员应当审时夺度，来综合考量客户潜在的风险。

◆担保人自身的法律风险

担保人是否能提供担保，必须严格按章程规定，一般需要股东会作出决议，但本公司章程明确表述了股东以书面形式一致表示同意的，可不召开股东会会议直接做出决定，但要求全体股东签名盖章（需注意这一表述）。若第三方作为担保人提供担保的，则要注意如下主体资格的：国家机关，银行等金融机构，以公益为目的的事业单位法人，企业法人分支机构，职能部门未经法人授权的，保证合同无效。尤其是后两者要注意区分，在实际操作中也发现，即使是经营的事业法人的偿债能力也有问题，内部的许多资产非该法人所有。企业法人分支机构，职能部门在得到企业授权情况下，保证合同有效，注意考察授权委托。

◆保证期间及诉讼时效的相关问题

1）诉讼时效对债权的保护一般是两年的期间，超过了丧失的是受保护的权利，所谓胜诉权，但不排除实体权利，也就是说只要对方自愿履行的，也是可以的。保证期间则是指保证人在委托担保合同中确定的担保期间，该期间过了，担保人绝对免责，不存在时效类似的抗辩。由于一般保证在实际中使用甚少，以连带保证为例。连带保证，主债务履行期间届满，债权人即可要求其承担保证责任，并不需要债务人履行不履行债务。从此时起，时效开始计算，一般为两年，能享受中断、中止、延长的抗辩。而保证期间则因为债权人主张了权利，所以也不可能存在免责的可能性了。2）保证期间另一个重点在于抵押担保中间，若登记机关未明确注明抵押存续期间的，如何理解何时丧失抵押权呢？ 《担保法解释》第十二条第一款规定，当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。而应当按主债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的两年内行使担保物权的，人民应予以支持。这为法定的除斥期间，过了该期间的，物权便丧失了绝对的效力。3）连带责任保证中，没有约定保证期间的，按6个月计算，此期间从主债务人履行期限届满之日起算，该期间债权人未通知保证人，则保证人免责。所以在有了一定业务量的积累以后，对担保合同的管理，或内部日期要素的管理显得尤为重要，将影响日后诉讼的行进。 

◆ 反担保措施的法律风险

反担保措施目前比较稳固的做法是抵押、质押，特别是房产抵押。1）抵押物选择其实是比较宽的，除了已取得三证的房产外，在建工程、建设用地使用权，土地承包经营权，部分动产、价值较高的交通工具，甚至船舶、航空器都是可抵押的范畴；而质押物更是包括承兑汇票、股权等在内的动产，但依据《物权法》的规定，其中要求办理登记生效的，未办理登记，则抵押合同无效，这会产生一个结果，即对方承担的是缔约过失责任，而非抵押责任，不能享有对该物的优先受偿权，仅能取得平等的债权。另一个要注意的是，并非所有房地都能抵押或通俗的说产生价值，如集体所有的土地使用权，权属不明的财产（这就是为何银行要求提供产权证明，是否共有，以及夫妻关系的证明等），依法被查封，扣押的财产（这个就必须通过登记机关才能了解，由于的措施，登记机关当冻结过户及抵押申请,也证明了抵押、质押最好办理登记的必要性）。2）对抵押权最好还要了解权利的问题，一是建设工程优先受偿权，简单理解就是民工工资和材料款是能享受比抵押权还优先效力的；二是租赁权的，只考虑租赁在先的情形，租赁仍然有效，不因为抵押的清偿而失效，这就有一个查封、拍卖的话，就产生一个时间差的问题。三是抵押物灭失的问题，对于风险较高的抵押物，应当确立一个保险，抵押效力能及于保险金。3）法律禁止企业间的拆借，但未禁止担保公司介入银行与企业间的借贷，所以在对企业担保过程中，从降低风险考虑，应考虑同时追加企业法定代表人或主要股东的个人无限连带责任保证。