(2018刘凤科讲刑法之精讲学习笔记)第一章：刑法概说

第一节：刑法的概念、性质与任务

一、刑法的概念：凡是规定犯罪及其法律后果的法律规范，都属于刑法。（注：我国的刑法是1997年的刑法典，单行刑法（惩治外汇的规定）；附属刑法我国是没有的）

二、刑法的性质：刑法是的部门法，由其的特殊性使其有别于其它的法律：

(一)刑法规定的内容特定：“犯罪与刑法”；

(二)刑法保护的利益广泛：个人、国家、社会；

(三)刑法制裁的手段严厉：涉及生命、自由及财产。

三、刑法的任务:打击犯罪本身不是刑法的目的，只是手段，而国家应用刑法的目的是保护人民，换言之，打击犯罪与保护人民是手段与目的的关系。

四、刑法的功能

(一)规制的技能。规定惩罚措施以明确国家对犯罪的规范性评价。

(二)法益保护的机能。刑法的目的就是保益。

(三)权利保障的机能。刑法是善良人的大宪章也是犯罪人的大宪章。

第二节：刑法的基本原则

一、刑法的基本原则的概述：刑法有三大原则，分别是罪刑法定原则；平等适用原则；罪行相适应原则。（其中罪刑法定原则是现代刑法的精神和灵魂，其中本质是通过国家的公权力的刑罚权，更好地保护国民的自由及）

二、罪刑法定原则的概述

(一)含义：罪刑法定原则就是法无明文规定不为罪，为无明文规定不处罚。

(二)思想的渊源

1.三权分立说影响了许多国家的公权力构建，但是并没有成为现代国家的政治事件，也就是国家分为立法权、司法权和型证券，三者互相分离，互相制约，以保证权利领域的罪刑法定。

2.心里强制说：有利于自己做出行为选择，趋利避害。

(三)罪刑法定的理论基础：现代民主法治的国家中最重要的时代主题是民主和自由。

1.民主，即人民当家做主，故定罪量刑时需坚持“以事实为依据，以法律为准绳”就是对国志的最大尊重，司法实践不得以的最大尊重为借口二亿网民的一件为定罪量刑的根据，否则会以“民主“的名义侵犯，毕竟网民的一件具有非理性和不确定性。

2.民主自由，体现为国民享有充分的，没有，就没有自由。不允许以后修改的法律去处罚先前没有认定犯罪的行为；不利于行为人的类推解释或者类推适用刑法的做法更是被禁止。

三、罪刑法定原则的内容：罪刑法定原则不仅约束立法者，同样约束司法者与执法者，其内容及精神和理念贯穿刑事立法，司法和执行。

(一)只有全国及其常委会依法制定的刑事实体法律规范，才能制定刑罚法则，这是法律主义立场，此即是“成文的罪刑法定”。行规规章，习惯或者习惯法，判例等（包括立法解释与司法解释）不属于刑法的渊源，不能规定新的刑罚法则，但是它们能成为理解构成要件要素的材料。此外，国际条约与国际公约等不能成为刑法的渊源，因此刑事领域，实体法上判决的依据只能是本国的刑事法律规范，而且国际条约和国际公约不能存在法定刑。

(二)事前的罪刑法定：禁止溯及既往；但是刑法只是禁止不利于行为人的溯及既往，允许有利于行为人的溯及既往。

(三)严格的罪刑法定：刑法的解释必须遵从于发条使用的语言文字的可能性具有的含义，此即是严格的罪刑法定。法律只禁止不利于行为人的类推解释，允许有利于行为人的类推解释。

(四)确定的罪刑法定：不仅包括形式的侧面也包括实质的侧面，即刑罚法规具有适当性，此即“确定的罪刑法定”，具体包括三个方面：明确性，罪的法定以及刑的法定

1.明确性：刑法的明确性有赖于刑事立法与刑法理论的合力，因此明确性的实现与分则的罪状（简单罪状、叙明罪状，空白罪状，引证罪状）的规模无关，与刑法文字数的多少无关，更不能因为某种理论学说或者解释理论不当地理解了刑法规定，就认为刑法欠缺明确性，即不能混淆法律和对法律的理解，体现如下几个方面。

1.明确性既是立法必须贯彻的原则，也是刑法解释学必须贯彻的原则；明确性原则不仅是立法的原则，也是司法的原则。

2.司法解释与指导性案例遵循明确的原则。

3.起诉书和判决书也需要遵循明确性原则。

2.罪的法定：刑法禁止处罚不当罚的行为。一方面刑法不干涉私生活的领域，区分伦理道德与法律领域，另一方面对没有侵犯国家、社会、他人利益的行为，或者轻微侵犯让人的行为，无论立法或者司法，都不允许将其作为犯罪加以处罚。

3.刑的法定：禁止残酷的，不均衡的刑罚，没有犯罪，就没有刑罚；没有刑罚就没有犯罪。禁止绝对的不定刑，但是绝对的法定刑也不可取，现代刑法采取的是相对确定的法定刑，保证一般正义的实现也可以适应不同案件的特殊性，保证个人的正义实现。

(五)罪刑法定原则的具体体现

1.正确处理罪刑法定与实质解释的关系：

1.解释构成要件必须明确该罪保护的法益，然后在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容。

2.对构成要件的解释必须达到值得科处刑罚的程度。

2.正确理解扩大解释与类推解释的区别与联系。

3.正确运用犯罪认定的判断方法：定罪虽然遵循三段论，但不是标准的三段论，而是具有特殊性的。

4.合理运用择一认定理论，疑罪从轻。

四、刑法的解释

(一)刑法解释的分类

1.立法解释是由全国人民代表大会及其常委会在“需要明确法律含义”的情形下对法律作出的解释。

2.司法解释是由最高司法机关即是最高人民、最高人民对“法律具体适用问题”所作的解释。

3.学理解释是指未经国家授权的国家机关、社会团体、社会组织，学术机构后者国民个人对刑法所作出的解释。

注意：第一：立法解释与司法解释是正式的解释，具有法律的效力；第二：立法解释高于司法解释，不是法律的本身，但是等同于法律。第三：立法机关解释法律时，不可以拟制性解释；第四：一种的解释方法不会因解释的主体不同而改变。

(二)刑法解释的目的

刑法解释不是立法活动，不是创造法律规则的活动，二是发现法律含义的活动。刑法存在两个观点：法律的含义隐藏在原意中，也就是主观解释论；法律的含义存在法律文本中，即客观解释论。在我国，宜采取客观解释论，刑法解释不能超出语言文字具有的含义，必须以保益的目的，必须符合。

(三)刑法解释的态度

1.严格解释与灵活解释：应遵循语言文字可能具有的含释刑法；而灵活解释的态度认为，应参照社会政治、经济、文化价值等解释刑法。

2.存疑时有利于行为人的原则：仅仅针对是案件的证据与事实判定。

(四)刑法解释的理由

1.文理解释与理论解释二者间的关系：

1.文理解释。

2.目的解释。

3.历史解释。刑法的发展源流

4.比较解释。中外结合比较

5.体系解释。在刑法中的地位

注意：如果文理解释的结论具有唯一性，或者文理解释的结平、合理，就不允许通过论理解释推翻文理解释的结论，如果文理解释的结论具有多重性，则须伦理解释确定法律的含义。

2.体系解释：

1.刑法用语的相对性：使体系相协调是最好的解释方法。《刑法》是法律共同体系中的禁忌规范的整体，任何法条都将其置于法律的整体中，结合不同的语境和上下文加以理解，因此同一词语在不同的语境可能具有不同的含义。

2.同类解释规则：刑法中有许多概括式的规定，需要运用于同类解释规则，即概括规定的内容有同质性，严重的程度至少有等价性。但是如果有的发条完全列举的方法规定了犯罪行为，则不允许运用同类解释规则随意扩大犯罪成立的范围，否则有类推解释的嫌疑。

3.当然解释：举重以明轻，举轻以明重，当然解释是体系解释的要求，通过类比的方式追求合理的结论。

(五)刑法解释的方法

刑法解释的方法（技巧）只是提供了探求法律含义的路径，其解释的结论不一定符合罪刑法定原则的要求，换言之，按照允许的解释方法得出的结论不一定正确，有可能违背了罪刑法定原则。

1.平释：针对法律中的日常用语，按照该用语最平白的自已进行解释，但是对法律术语不能进行平释。

2.扩大解释：对用语通常的含义的扩张，不可以超出用语可能具有的含义，如果超出具有的含义，则是类推解释。

3.缩小解释：法条通常的含义大于刑法的真实含义，因此缩小含义，使其符合刑法的真实含义。

4.反对解释：关于“告诉才处理”的例子

5.补正解释：关于刑法条文中关于“以下”的解释。

五、平等适用刑法原则

平等使用刑法原则就是平等的保益，平等认定犯罪，平等地裁量刑罚，平等执行刑罚。法律面前人人平等。

六、罪行相适应原则

罪行相适应原则刑罚正义和刑罚个别化得统一。刑罚的轻重应与犯罪的罪质，犯罪的情节、犯罪人的人身危险性性适应。

第三节：刑法的适用范围

一、刑法的空间效力

刑法的使用，包括空间效力和时间效力，其中空间效力解决的是一国刑法在什么地域，对什么人使用的问题。包括国内犯和国外犯。

(一)国内犯

属地管辖：旗国主义；犯罪地→行为与结果；外交豁免；民族自治的变通规定与补充规定。

1.我国的领域内是指我国的领陆、领空、领水。

2.在我国领域内犯罪是指犯罪地在我国犯罪行为和犯罪结果有一项发生在我国的领域。

1.未完成形态；

2.共同犯罪。

3.特殊规定：外交；发生在港澳台；立法机关的特定规定；少数民族的变通与补充规定。

(二)国外犯：

1.属人管辖原则：针对中国人在外国。

2.保护管辖原则：针对外国人对中国；重罪与双重犯罪。

3.普通管辖原则

1.我国参加的缔结的国际条约；义务范围内；原则上出现在我国。

2.国际条约或者公约必须转化，才能适用普通管辖，国际公约或者条约不能为判案的依据。

3.我国关于劫持航空器罪不只是民用，还包括军用、警用。这个与国际有所不同。

4.我国对外国的刑事判决采取消极的承认态度，但可以免除或减轻处罚。

二、刑法的时间效力

(一)包括生效的时间；失效的时间；溯及力。我国采取的是从旧兼从轻原则。

(二)正式解释的溯及力问题：3种情形。