国际私法期末复习案例题大全(含全部答案)

一、反致案例

1.日本神户发生强烈地震，造成3名中国留学生在地震中死亡，其中留学生钱某在日本死亡后留有遗产。钱某的妻子赴日在日本提起诉讼，要求继承遗产。日本受理案件后，根据日本《法例》第25条“继承依被继承人本国法”的规定，本案应适用中国法律。而《中华人民共和国民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律”，根据中国的法律规定，日本适用了日本的实体法对这一案件进行了审理。

请问：日本选择法律时采用了什么制度？请解释一下该制度。

答：日本选择法律时采用了反致制度。所谓反致就是指对某一涉外民事案件，受理案件国家的根据本国的冲突规范应该适用外国法，而根据该外国法的冲突规范该案应该适用受理案件国家的法律，如果受理案件国家的适用了本国的实体法，则构成反致。（教材80页，反致理论与案例）

2．某英国公民家生前立下了7份遗嘱文件，其中包括1份遗嘱和6份遗嘱附录书。遗嘱和2分附录书是按比利时实体法规定的形式作出的，其他4份遗嘱附录书虽未按这种规定的形式作出，但符合英国遗嘱法的规定。按照英国法，甲死亡时的住所在比利时，而依比利时法律关于外国人在比利时设立住所必须经许可的规定，甲死之时其住所仍在英国，因为它为获得这种许可。英国需要解决的问题是：该英国公民甲所立遗嘱是否有效？

审理此案的英国法官按英国冲突法的指引，对上述问题的解决适用了比利时法，承认依比利时法律作成的遗嘱和2份附录书在形式上具有有效性。但同时指出：英国法官审理此案应该像比利时法官一样去适用法律。由于比利时冲突法规定：“未在比利时合法设立住所的外国人所立遗嘱的有效性依当事人本国法确定”，因此，比利时法官会适用英国发起确定其余4份附录书的有效性。于是，英国法官将最终适用英国法确定其余4份附录书在形式上也有效。

请问：

（1）当英国冲突法规则在本案指向比利时的法律时，英国法官适用的是比利时的实体法还是冲突法？

（2）英国法官适用法律的做法有无道理？为什么？

答（1）这是英国最早采用反致的案例。所谓反致，是指对于某一涉外民事关系，甲国（国）根据本国冲突规范的指引，以乙国的法律作为准据法，而依乙国的冲突法规定却应适用甲国法作为准据法，结果甲国依据乙国的法律判决案件。本案中，在确定遗属及2份附录书的有效性时，所依据的是比利时的实体法；而在确定其余4份附录书的有效性时，英国法官适用的是比利时的冲突规范。

（2）对于反致，各国立法和实践的态度不一。英国法官适用比利时冲突规范的做法，其目的是为了避开英国冲突规则关于“遗嘱的形式要件只能以依遗嘱人最后住所地确定”的苛刻规定，以尽可能地确认反映当事人意愿的遗嘱在形式上的有效性。而当时，与英国相邻的欧洲国家，都规定遗嘱的形式要件依遗嘱人属人法（包括本国法和住所地法）或依遗嘱制作地法皆可。因此，从这一层面上看，英国法官的做法应具有合理性。

3．一个在英国有住所的阿根廷人在英国死亡，在日本留有遗产，遗产为不动产。为继承遗产，死者的儿子为继承遗产在日本提起诉讼。根据日本的冲突规范，继承应该适用被继承人的本国法律，即应该适用阿根廷的法律。阿根廷的法律规定，继承应该适用被继承人死亡时的住所地法律，即应该适用英国法。而英国的冲突规范规定，不动产继承应该适用不动产所在地法律，即应该适用日本法。

请问：如果日本适用日本实体法审理案件，则构成国际私法上的何种制度？请解释一下该制度。

答：如果日本适用日本实体法审理案件，则构成国际私法上的间接反致。

  间接反致是指对某一涉外民事案件，甲国根据本国冲突规范的规定应该适用乙国法律，而乙国的冲突规范规定应该适用丙国法律，丙国的冲突规范规定应该适用甲国法律，甲国根据丙国冲突规范的规定适用甲国的实体法为案件的准据法，这构成间接反致制度。

本案因为如果日本适用日本实体法审理案件，应当适用阿根廷冲突规范的规定，阿根廷的法律规定，继承应该适用被继承人死亡时的住所地法律，故因适用英国的冲突规范规定，而英国的冲突规范规定，不动产继承应该适用不动产所在地法律，即应该适用日本法。与间接反致的条件完全符合，故此构成国际私法上的间接反致制度。

（教材81页，间接反致理论与案例）

二、涉外侵权案例

1.2006年11月20日下午，某大学工人陈强在该校校园内骑自行车向右拐弯时，未打手势示意，被从后面超车的该校留学生杰克骑自行车撞倒。经检查，陈强右内踝关节挫伤，他的自行车前轮被撞坏，造成经济损失约140元。学校曾为双方进行调解，但双方在杰克应付给陈强的赔偿储额上未能取得一致意见。于是陈强向当地人民起诉。受理了本案。

请问：

（1）对本案应如何适用法律？

（2）假如本案的当事人双方都是外国人，由该如何适用法律？

答：（1）本案中被告杰克的行为构成侵权。根据侵权行为适用侵权行为地法的原则，应以侵权行为地法为准据法。本案侵权行为的加害行为发生地和损害发生地是一致的，都是中华人民共和国，所以应适用中华人民共和国法。我国《民法通则》也是这样规定的。

（2）依照《民法通则》第146条第1款的规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以使用当事人本国法律或者住所地法律。”所以，假如本案的当事人双方都是外国人，并且都具有同一国籍或者在同一国家有住所，可使用他们的国籍国法或者共同的住所地法；如果双方具有不同的国籍或者不在同一国家有住所，则应适用侵权行为地法。（教材263页）

2．1994年8月，一俄罗斯货船“斯大林号”停泊在我国渤海海域，等候进入天津港卸货，海上突然刮起八级大风，另一艘俄罗斯“列宁号”货船恰好驶过，两船相撞。两艘货船及其所载货物都受到不同程度的损失，双方就由此而引起的损害赔偿问题发生争议，协商未果。“斯大林号”所属的轮船公司将此案交由天津海事审理，要求判决“列宁号”由于操作不当而给“斯大林号”造成的经济损失。  

  请问：  

  本案应适用何国法律作为准据法？为什么？  

《中华人民共和国民法通则》第146条规定：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律，当事人双方国籍相同或在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律中住所地法律。《中华人民共和国海商法》第273条规定：同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。

　　本案中，两艘船舶在中国渤海海域发生碰撞，侵权行为地在中国，但两艘船都是俄罗斯籍，依我国《民法通则》既可以适用中国法律，也可以适用俄罗斯法律。而依照我国《海商法》的规定，两船同为俄罗斯籍，无论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿都应适用船旗国法律。《民法通则》是一般法，《海商法》是特别法，按照特别法优于一般法，同一国籍的船舶不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。本案中，天津海事应以俄罗斯法律作为侵权行为之债的准据法。

三、涉外物权案例

1．一代理商在某港口将货物装上一艘德国船，途径英国赫尔港，准备交给收货人凯麦尔，收货人是英国人，住所也在英国，船在挪威海岸附近出事，但货物安全地卸到了岸上。船长把货物卖给一个善意的第三人，第三人又在挪威把货物卖给了本案被告塞威尔，由被告运往英国，收货人凯麦尔到英国提起诉讼，要求返还货物。根据挪威的法律，船长在本案所发生危难的情况下，有权出卖货物，善意买方有权取得货物所有权；但是船长如果没有正当理由而出卖了货物，则要对货物的原所有人负责。英国认为被告塞威尔根据挪威法律取得货物的合法所有权。挪威是买卖成立时的物之所在地，其法律应得到适用。因此，英国驳回了凯麦尔的诉讼请求。  

   问：本案中，英国采用了何种“系属公式”? 请对这一系属公式进行解释。

答：在本案的审理中，英国是以"物之所在地法"的“系属公式”处理本案纠纷的。"物之所在地法"是国际私法解决物权法律冲突的一个重要原则。"物之所在地法"，即物权关系客体所在地的法律。不动产物权依物之所在地法已成为世界各国普遍承认的原则。我国《民法通则》及最高人民《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》中规定了对不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，应适用物之所在地法。"物之所在地法"适用于对动产与不动产的识别或区分，物权客体的范围，物权的种类和内容，物权的取得、转移、变更和消灭、物权的保护方式等。"物之所在地法"并非是解决一切物权问题的唯一冲突原则，例如运输中的货物的物权关系、船舶、飞行器等运输工具的物权关系等均为解决物权关系的例外。

（教材54页）

四、涉外合同案例

1．原告为一家在甲国A市和英国B市开办业务的银行，被告是一个住所在英国的已婚妇女。原告和被告在英国达成协议：被告同意向原告抵押在甲国A市的土地，作为原告银行向其丈夫贷款的担保；同时被告委托一个住在甲国A市的人代理她处理抵押的有关事宜。按照甲国的法律，被告力缔结这样的协议。后来，原告根据英国法关于特定履行（指通过对被告强制执行其依合同所承担的义务，对原告赋予的衡平法上的补偿）的规定，在英国提起诉讼，要求强制执行被告以上述协议所承担的义务。判决认为，被告负法律责任，因为根据当事人之间合同关系的标的物（土地）所在地法，被告无缔结这种合同的能力，因而她们之间的协议是无效的。  

问：  

（1）你认为英国是否享有对本案的管辖权？其依据是什么？  

（2）本案中，对不动产缔约能力适用的是何国法？为什么？  

答（1）本案中，英国享有对本案的管辖权。因为有关合同纠纷的诉讼，世界各国普遍采用合同的缔结地和合同履行地两个标志来确定国际民事管辖权本案中，原、被告的合同缔结地在英国，且被告住所地也在英国，而原告是以抵押贷款合同为依据提起诉讼，因此英国享有对本案的管辖权。

（2）本案中，对不动产缔约能力适用的是甲国法。因为关于当事人的物权行为能力，法系各国通常依一般行为能力解决，即适用当事人的属人法；而英美法系国家则主要按动产、不动产个别解决当事人的行为能力问题，对不动产行为能力一概以物之所在地法。本案中，物之所在地法即是甲国法。

2．1986年4月30日，大连市土产进出口公司和挪威艾格利股份有限公司签订塑料编织袋买卖合同，挪威艾格利股份有限公司向大连市土产进出口公司购买110吨塑料编织袋，价格条件CIF950美元／吨，装期1987年2－3月。大连市土产进出口公司按照合同交付的第一批货物于1987年2月27日在大连港装运，第二批货物分两批于同年3月7日和3月27日在大连港装运。对上述两批货物，挪威艾格利股份有限公司均自提单开出之日起90天内信用证付款。但挪威艾格利股份有限公司收到货物后以大连市土产进出口公司违约为由，申请挪威王国扣押上述两份信用证项下款项。据此，开证行东方惠理银行已书面通知中国银行，该两批货物价款至今未付。大连市土产进出口公司因此提起诉讼，要求解除合同，判令挪威艾格利股份有限公司支付拖欠的货款。挪威艾格利股份有限公司未提出抗辩。  

 请问：  

 （1）本案大连市土产进出口公司向中国起诉，当地中国是否有管辖权？  

 （2）本案能否适用中国法律，其法律依据是什么？

答：1）中国有管辖权。本案合同纠纷，虽然挪威艾格利股份有限公司己抢先在挪威王国申请扣押应付给大连市土产进出口公司的货款，但由于双方在合同中并未约定管辖法律，大连市土产进出口公司就合同纠纷在合同履行地所在地的中国起诉，该地的中国有管辖权。

2）关于法律适用。本案双方当事人未在合同中约定法律适用条款，因此，根据《民法通则》第145条规定，本案应适用与合同有最密切联系的国家的法律。由于本案合同签订地在中国，起运港在中国，而且按照CIF价格条件是由作为卖方的甲公司自付运费、保险费并承担货物越过船舷以前的风险，故本案中与合同由最密切联系的国家是中国，应适用中国法律。

3.甲公司与乙公司同为在注册成立的企业法人。1986年3月，乙公司与广州市丙公司签订了合作经营广州某酒店合同。为筹措合作经营的资金，乙公司与甲公司于1986年9月在签订贷款协议，合同中约定，贷款协议适用法律和中华入民共和国法律。后乙公司多次拖欠到期贷款和利息，甲公司要求乙公司还贷不成，遂向广州市巾级人民起诉。乙公司应诉，并且同意适用中国法律处理本案。  

 请问：  

 （l）对于本案，广州市中级人民是否有管辖权？  

 （2）处理本案能否以我国的实体法为准据法？         

答：（1）广州市中级人民有本案的管辖权。由于当事人双方均为法人，合同签订地、履行地也为，当事人也无选择内地管辖的书面协议，本案本不属内地管辖。但乙公司取得的贷款投入了在广州的合作企业，甲公司向广州市的起诉，乙公司未提出异议并应诉答辩，根据我国《民事诉讼法》第243条、第245条的规定，广州市中级人民作为乙公司有可供扣押的财产所在地的和视为有管辖权的。对本案有管辖权。

（2）本案应适用我国法律。原、乙公司在合同中约定争议适用法律和中华人民共和国法律处理。但在诉讼中，双方同意适用中华人战共和国法律。根据《中华人民共和国民法通则》第145条"涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律"的规定，本案的准据法为我国的实体法。

4.甲银行与我国乙公司签订贷款合同和抵押合同各一份。合同中当事人约定，发生争议适用法为准据法。合同签订后，甲银行依约提供了全部贷款。贷款到期时，我国乙公司只偿还了一小部分贷款。甲银行在被告住所地提起诉讼，要求判令被告偿还贷款。受理了案件。根据合同中当事人关于法律适用的约定，通知双方当事人提供关于贷款合同、抵押合同方面的法律。双方当事人在限定的时间内没有提供关于贷款合同、抵押合同方面的法律。　

问：1）本案是否可以适用法为准据法？　

2）双方当事人在限定的时间内没有提供关于贷款合同、抵押合同方面的法律的情况下，应适用什么法律？

答：1）本案可以适用法律作为准据法，因为当事人双方在合同中约定发生争议适用法，符合我国法律规定。

　　2）若双方当事人和都不能查明所应适用的法律内容，则应适用中国法律。

5.1999年4月，新西兰甲公司（买方）与江苏乙公司（卖方）签订货物买卖合同。合同中约定：江苏乙公司所供货物的品质、数量、重量以中国进出口商口检验局检验证或卖方所出之证明为最后依据。中华人民共和国江苏省进出口商品检验局对商品检定合格，并出具了商检合格证。此后，乙公司用集装箱装箱从江苏南京港发运给甲公司。甲公司收到货后，在使用中发现质量问题，即委托SDS驻新西兰的机构对货物进行检验，检验结果认为该批货物达不到确认书的质量标准。甲公司遂通过中国国际贸易促进会和中国国际商会驻新西兰代表处向乙公司交涉索赔事宜。双方经多次协商，于2000年12月28日在中国南京达成协议：乙公司赔偿甲公司经济损失，货物由甲公司处理，但甲公司必须向乙公司出具证明。由于甲公司后来未出具证明，乙公司也未履行该协议。随后，甲公司向南京中级人民提起诉讼。

　　问：应以何国法律作为准据法？理由是什么？

答：我国当时涉外经济合同法规定的冲突规则，当事人可以选择解决合同争议所适用的法律；当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。本案当事人之间签订的货物买卖合同中没有关于解决合同争议适用的法律的条款。因而，从合同争议角度上看，即应适用与合同有最密切的联系的国家的法律。本案合同货物产地为中国，合同中约定货物品质、数量、重量以中国商检及乙公司所出证明为最后依据，说明了中国是与合同有最密切联系的国家。中国法律是处理本案的准据法。

6.1986年，19岁的法国人贝比特与中国某纺织品进出口公司在杭州签订一份纺织品原料购销合同，贝比特向中国某纺织品进出口公司出售纺织品原料。合同签订后，这种纺织品原料的价格在国际市场上大涨。贝比特是一个商人，并不生产这种产品，只是通过贸易方式赚取利润。国际市场纺织品原料价格大涨，使贝比特左右为难。履行合同，他要赔钱，不履行合同，要承担违约责任，也要赔钱。在这种情况下，贝比特选择了不履行合同。中国某纺织品进出口公司在中国提起诉讼，请求判令贝比特承担违约责任。

　　贝比特进行了答辩，认为他不是合同的适格主体。签订合同时我19岁，而法国法律规定的成年人的年龄为21岁，签合同时我是未成年人，不具有完全的行为能力，所以不应承担违约责任。

　　问：

　　1．贝比特是否应当承担违约责任？

　　2．适用何国法律认定贝比特是否具有行为能力？ 　　　　　　　　　　　 

　答： 

　　贝比特应当承担违约责任。

　　对于人的行为能力的认定，国际上通行的规则是人的行为能力适用当事人的本国法。根据法国法律，贝比特不具有完全的行为能力，不应承担违约责任。

　　各国在承认人的行为能力适用当事人的本国法的同时，还承认这样一种例外：依当事人本国法不具有行为能力而依行为地法有行为能力的，应认定具有行为能力。

　　本案中的合同是贝比特与中国某纺织品进出口公司在杭州签订的，合同的履行地也是中国，应认定合同的行为地在中国，应适用中国法律认定贝比特具有行为能力。

　　中国法律规定，18岁为成年人，贝比特签约时已19岁，具有完全的行为能力，应承担违约责任。　　　　　

7.波多黎各法律允许开设赌场。一波多黎各人经批准开设了一家赌场。一美国纽约人到该赌场，输钱后向赌场借款1万美元，后将这1万美元又输掉，无力偿还赌债。开设赌场的波多黎各人到纽约州提起诉讼，要求判令借款人偿还借款。美国纽约法律规定经营赌场在该州是犯罪行为。

　　问：

1．本案中应适用哪国法律确定借款合同的效力？

　　2．美国纽约应如何判决这一案件？

　　答：本案中的借款合同是在波多黎各签订并在波多黎各履行的，判断合同的效力应适用合同缔结地法、合同履行地法，即波多黎各法，根据波多黎各的法律，借款合同是有效的。

　　波多黎各允许开设赌场的法律与纽约州禁止开设赌场的法律相抵触，美国可以适用公共秩序保留，排除波多黎各法律在美国的效力，驳回波多黎各人的起诉。

五、涉外知识产权案例

1．日本某公司于1988年5月7日向日本专利机构提出“防眼疲劳镜片”发明专利申请。之后，该公司于1988年10月3日以相同的主题内容向中国专利局提出了发明专利申请，同时提出了优先权书面声明，并于1988年12月25日向中国专利局提交了第一次在日本提出专利申请的文件副本。  

中国某大学光学研究所于1988年7月也成功地研制出一种用于减轻因荧屏所造成眼疲劳的镜片，这种镜片和日本某公司的镜片相比，无论在具体结构、技术处理，还是在技术效果上都是相同的。中国某大学光学研究所于1988年9月10日向中国专利局提交“保健镜片”的发明专利申请。  

（注：中国、日本同是1883年《保护工业产权巴黎公约的加入国》）  

 问：中国专利局应将专利权授予给谁？为什么

答：中国专利局应将专利权授予日本某公司。中国、日本两国共同参加了《保护工业产权巴黎公约》，因此，本案中专利权授予给谁的争议应以《保护工业产权巴黎公约》为依据进行断定。《保护工业产权巴黎公约》规定了优先权原则，发明专利申请的优先权为12个月。我国法律规定外国人在我国申请专利，只要按我国的法律规定提交了必要的文件，就享有公约规定的优先权。中国某大学光学研究所虽然先于日本某公司在中国专利局申请专利，但这种申请行为不足以对抗公约规定的优先权，所以，该想专利权应授予日本某公司。

   六、涉外继承案例

1.方某是在纽约定居并已加入美国国籍的华人，2006年2月回中国探亲，4月突发疾病，逝世于上海，未留遗嘱。方某在上海遗有一栋别墅和200万元人民币的存款，在纽约遗有一栋住房、两家商店及若干存款和汽车、珠宝等。方某的遗孀在法国定居，方某在上海的父母向人民提出财产继承请求。  

问：  

本案应如何适用法律？说明理由。 

答：答：遗产中的动产适用纽约州法律，遗产中的不动产适用不动产所在地法律。

理由：民法通则第149条规定：遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。继承法第36条规定：中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。 中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按照条约、协定办理。我国在国际私法规定:动产适用所有人的本国法，不动产适用不动产所在地法。因此本案中动产应适用纽约州法，不动产适用不动产所在地约州法和中华人民共和国法。

2. 中国籍公民王美玫1948年随父母到印度尼西亚定居，1958年加入印度尼西亚国籍。1995年，王美玫丈夫去世，王美玫除有一子外，无其他亲属。1996年，王美玫变卖在印度尼西亚的财产，与其子回中国定居。回国后，王美玫购买一套公寓居住。王美玫的儿子有业不就，靠王美玫的积蓄生活。王美玫对其子好逸恶劳十分反感，多次劝说儿子自食其力，儿子置若罔闻。王美玫遂加强了对财产的控制。王美玫的儿子对其母不满，先后在1997年、1998年两次加害其母，均被与其母朝夕相伴一条爱犬救解。王美玫年事已高，又遭逆子两次暗算，心力交瘁，自知不久将绝于人世。1998年底，王美玫找到律师立下书面遗嘱，主要内容如下：

　　1．取消儿子的继承权。

　　2．我死后，尚可留存人民币10万元左右，由爱犬继承，这笔钱由律师掌管，用于爱犬的生活费用。爱犬的日常生活，由律师照料。

3． 在律师履行交付的义务后，公寓一套归律师所有。

王美玫立遗嘱后不久就去世了。律师安葬了死者。王美玫的爱犬在王美玫的墓地守候，四天四夜不吃不喝，悲壮死去。

问：该遗嘱是否有效？为什么？

　　答：这涉及到涉外遗嘱继承。前面提到过，我国法律对涉外遗嘱的法律适用未作出明确规定。在司法实践中，对遗嘱的形式要件，依场所支配行为原则，适用立遗嘱地法，对遗嘱实质要件，参照法定继承的法律适用原则处理。王美玫的遗嘱是在中国立下的，遗嘱的形式要件适用中国法律。对遗嘱实质要件，应参照我国法定继承的法律适用原则处理，不动产遗嘱适用不动产所在地法律，动产遗嘱适用被继承人死亡时住所地法律。被继承人所遗留的不动产在中国，被继承人死亡时的住所地亦在中国，所以，遗嘱的实质要件应适用中国法律。

　　根据中国法律，该遗嘱是部分有效遗嘱。

　　剥夺其子继承权部分有效。

　　爱犬继承部分遗嘱无效，在我国，狗不能成为继承主体。狗死后，这部分遗产成为无人继承财产，收归国有。

　　付给律师报酬部分的遗嘱有效。因为忠贞的狗随主殉难，律师不能按遗嘱要求履行照料义务，所以，律师应在遗产中获取付出劳动部分的报酬，剩余部分属无人继承财产，收归国有。

七、涉外离婚与涉外送达案例

1．中国公民王华石与中国公民付春花1987年在北京结婚，19年生有一子。1990年，王华石自费到美国留学，1996年获得博士学位，后在加拿大安大略省一家公司找到工作。1997年8月，王华石以夫妻长期分居为由在加拿大安大略省多伦多提起离婚诉讼，离婚诉状由王华石的代理律师邮寄送达付春花。王华石在离婚诉状中隐瞒了他与付春花生有一子的事实，以逃避应承担的抚养费。付春花在北京市某人民提起离婚诉讼。  

问：  

（1）王华石的代理律师通过邮寄的方式向付春花送达传票，该传票在我国是否具有法律效力，为什么？  

（2）在加拿大多伦多已经受理王华石离婚诉讼后，我国能否受理付春花的离婚诉讼？ 

答1：我国反对外国采用邮寄的方式向位于我国境内的中国公民送达司法文书。和我国有司法协助关系国家的，可采用机关送达的方式送达司法文书，和我国没有司法协助关系国家的，可采用外交方式送达。违反我国法律规定的方式在我国境内送达的司法文书在我国不具有法律效力。

答2：加拿大多伦多受理王华石离婚诉讼后，我国应可以受理付春花的离婚诉讼。对涉外离婚案件，为了最大限度的保护中国公民的利益，我国不反对一事两诉，当事人一方在外国提请离婚诉讼，不妨碍我国受理中国公民提请离婚诉讼。

2.中国公民于某，1990年与妻子离婚，所生两个子女由前妻抚养，1995年，于某到西班牙经商。2001年与一西班牙女子结婚，按照天主教仪式举行了婚礼，按照西班牙婚姻法规定，天主教徒到天主教堂举行结婚仪式为双方缔结婚姻的形式要件。2002年，于某结束在西班牙的生意，回北京投资办厂，并购有楼房一栋，另有一些古董及银行存款。2005年2月，于某在上海因车祸去世，未留遗嘱。关于遗产继承问题，于某与前妻所生的子女同他在西班牙的妻子之间发生争执，于的子女认为于某在西班牙结婚他们一无所知，于某的婚姻未进行民事登记，不符合我国婚姻法的规定，因此于某的西班牙妻子不是于某的继承人。  

    问：  

（1）于某在西班牙的婚姻是否有效？请说明理由。  

（2）本案应如何适用法律？说明理由。

　　答：于某在西班牙的婚姻是有效的。

　　我国对涉外婚姻的法律适用问题的规定为，中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。无论中国公民同在境外的外国人结婚或同在华的外国人结婚，均依该婚姻缔结地的法律。

　　本案中，于某在西班牙侨居多年，在西班牙，天主都徒以在教堂举行结婚仪式为婚姻成立的形式要件，其婚姻符合婚姻缔结地即西班牙的法律，因此应认定他们之间的婚姻有效，符合婚姻缔结地即西班牙的有关法律规定。

3.1997年，中国籍公民俞某与日本籍公民山口在中国结婚，婚后在中国生有一子。1999年，山口独自回日本居住。2001年，俞某以夫妻长期两地分居，感情淡漠为由，在中国提请离婚诉讼。山口同意离婚。在子女监护权和抚养权问题上，双方产生争议。山口要求将儿子带回日本，由她抚养，俞某要求将儿子留在中国，由他抚养。  

问：本案应适用何国法律？为什么?  

答：《中华人民共和国民法通则》第14规定："扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律"。俞某与山口的儿子在中国出生，具有中国国籍，其父是中国公民，具有中国国籍，他出生后，一直在中国生活，这表明中国与其有最密切联系，本案应适用中国法律。 另外，日本《法例》20条规定："父母子女间的法律关系，依父之本国法"。父亲俞某是中国公民，根据日本的法律，本案也应适用中国法律。

八、涉外诉讼案例

1.德国籍人尤塔.毛雷尔根据中德学术交流计划来到中国上海某大学任教。任教期间与在该大学任教的中国籍女教师结婚。婚后，因双方性格不和等因素，尤塔.毛雷尔向上海市中级人民起诉，要求离婚。起诉后。尤塔.毛雷尔任教期满，准备回国。尤塔.毛雷尔向提出，委托同在该校任教的德国籍教师或委托德国驻上海领事馆领事代理诉讼。

　　问：

　　1、外国公民、外国领事是否可以在中国担任本国公民的诉讼代理人？

2、本代理合同如果发生纠纷，应当适用哪国法律作为准据法？

3、本案中代理人与第三人关系的准据法是什么法？

　　答：1、在我国，中国公民可以接受委托担任诉讼代理人。我国对在我国的外国人实行国民待遇，允许外国人委托与之有同一国籍的外国人担任诉讼代理人。外国驻华大使馆、领事馆，可以接受本国公民的委托，以个人名义担任诉讼代理人。根据我国参加的《维也纳领事关系公约》的规定，当作为当事人的外国人不在我国境内、或由于其他原因不能适时到我国出庭时，该外国的驻华领事可以在没有委托的情况下，直接以领事名义担任其代表或安排代表在我国出庭。

2、代理是委托合同行为，合同应当按照合同行为地法律为准据法，本案合同签订地、履行地都是中国，应当以中国法为准据法。

3、本案中代理人与第三人关系的准据法适用中国法，因为被代理人与第三人关系的准据法适用中国法。

2．W是美国居民，1956年，在沙特阿拉伯逗留期间，因其驾驶的轿车被美国石油公司雇员Z驾驶的卡车撞翻，W身受重伤。之后，W在美国石油公司营业执照领取地纽约起诉，请求判决美国石油公司做出侵权赔偿。初审根据“侵权行为适用侵权行为地法”的冲突规范，确定本案应适用沙特阿拉伯法律，要求当事人提供并证明有关沙特阿拉伯法律，结果原告未能提出或证明支持其诉讼请求的沙特阿拉伯法律，被告也未能提出或证明支持其答辩的沙特阿拉伯法律。最后以原告诉讼请求的证据不足为有驳回诉讼。原告不服，提起上诉。

请问：

（1）什么是外国法的查明和确定？外国法的查明和确定一般有几种方式？

（2）在外国法不明时，如何解决法律适用的问题？

答：（1）由于各国对外国法究竟是事实还是法律有不同的主张，因此外国法的查明方法大致可以分为以下三类： 

1）把外国法看作事实，由当事人举证证明； 

2）把外国法看作法律，由法官负责查明； 

3）基本把外国法视为法律，原则上由法官负责查明，必要时也可要求当事人予以协助。 

（2）在外国法不明时，如何解决法律适用的问题，各国也有不同的学说和实践。但各国的立法和实践主要采取以下两种方法来解决： 

1）以地法取代应该适用的外国法； 

2）驳回当事人的诉讼请求或抗辩。

（教材98页，外国法的查明）