公司设立过程中的合同责任如何承担

　　1999年末,我公司与B、C两公司协商共同出资筹办D公司,并于2000年1月一起制定了《D公司章程》。由于D公司尚未取得企业法人资格,为了使其能够尽早营业,我们三名股东决定对该公司章程中既定的营业设施——音像器材批发市场的建筑工程,由我公司发包给E公司承建。我公司与E公司于2000年3月签定了《建筑工程施工承包合同》。合同订立后,E公司立即施工。竣工后验收合格,经有关部门核定,总造价为4000万元人民币。我公司向E公司支付工程款2000万元。D公司于2001年1月成立,依法取得企业法人资格。D公司向E公司支付工程款600万元。E公司尚有应收工程款1400万元,该公司多次催要未果,于2001年11月向当地人民起诉,将我公司列为被告，请问D公司将我公司列为被告是否有法律依据? 

问题涉及到公司设立过程中的责任承担。公司在设立过程中处于一种特殊组织形态。它是指自公司章程制定时起，至公司登记成立时止，以取得法人资格为目的，但尚未取得法人资格的过渡性的“前法人实体”。

时间：开始设立公司之后，公司登记机关签发营业执照之前；

焦点争议：

1.此阶段内为设立公司所签订的合同效力如何？ 

2.此阶段订立合同，应以谁的名义进行？发起人个人，还是筹建中公司？如果为规避签约人个人为设立中公司承担责任，最好还是以设立中公司名义签订合同（具体可以为“公司”和“公司筹备组”两种名义）

　　根据我国《公司法》第七条的规定：“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。（营业执照签发日期为公司法人成立日期）” 在公司登记机关依法颁发营业执照之前，这个“前法人实体”是不具备法人资格的，也就不能以自己的名义来享受权利和承担义务。此外，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第十九条的规定：“预先核准的公司名称保留期为6个月。预先核准的公司名称在保留期内，不得用于从事经营活动，不得转让。”因此，实际上，法律所的是不能以筹办公司的名义从事经营活动，而没有以筹办公司的名义从事其他活动，特别是公司设立所必需的活动，如以自己的名义在银行开立账户、办理股东出资财产的转移手续、申请设立登记等。因此，设立中的公司能以自己的名义享有权利和承担义务的范围仅限于公司成立的“必要行为”，这里的必要我认为是为公司的成立所必需的行为，而超出该“必要行为”的经营行为等其他行为则应该由公司的设立人来共同享有权利、承担义务。（第一个问题：设立中的公司可以从事设立公司的“必要行为”；但不能从事经营行为。也就是说，与“设立公司必要行为”相关的合同为有效；但与经营相关的合同无效）

行为人以自己的名义为了设立过程中的公司的利益实施行为，通常是接受全体股东的委托而实施的，其直接指向设立过程中的公司。公司成立后，其权利义务以及行为的结果均应归属于公司，各股东可以通过股东决议的方式予以确认。如果公司因为任何原因成立失败，则应由全体股东根据其达成的协议承担行为结果。（这句话可以解读为：为设立公司，行为人以个人名义与第三人签订的合同，其权利义务直接归属于公司。这又区分两种情形：第一种情形：公司设立成功，那么各股东以股东会决议的方式确认此先公司合同的效力归于公司；第二种情形：公司设立失败，此时全体投资人从法律关系上属于合伙，那么即由全体投资人根据合伙协议/发起人协议对先公司合同承担责任。）

对于第三人而言，如果第三人在订立合同时知道行为人为设立过程中的公司而订立该合同,则该合同可以直接约束设立中公司与第三人。若第三人在订立合同时不知道行为人与设立过程中的公司的关系，行为人在不能履行合同时，应向第三人披露其订立合同的目的，由第三人在行为人与筹办公司二者之间选择其一履行合同。这里的前提是该行为必需是公司设立所必需的，如果该行为不是设立公司的必需行为如经营行为,则只能由行为人自己负责。（根据第三人对事实上的相对人是否知情，区分合同的约束主体：第一种情形：如果第三人在订立合同时知道事实上的相对人是设立中公司的，则合同约束第三人与公司；第二种情形：如果第三人在订立合同时不知道事实上的相对人是设立中公司的，则合同约束行为人和公司，第三人有选择权，他可以选择行为人或设立中公司其中之一作为合同相对人——这类似于委托合同：行为人是受托人，设立中公司是委托人）

　　根据以上分析，首先应当肯定你公司的行为是设立公司所必需的行为，因为该建筑设施是公司章程中约定的未来公司的营业地。如果你公司与E公司订立合同时明确是为了D公司的成立和经营而发包工程，而且D公司已经成立，则该合同可以直接约束D公司。但是你公司作为合同当事人，E公司以你公司为被告应该也是可以的。如果E公司并不知道上述情形，则E公司以你公司为被告则更无可厚非。无论E公司单独以你公司为被告，还是以你公司和D公司为共同被告，如果你公司因此承担了支付责任，你公司有权向D公司追偿。值得指出的是，建筑工程的立项、开工、竣工直至产权登记，均须履行一系列的法定手续，你公司应当完善相关手续，妥善处理相关遗留事项。