2016年司法考试复习《卷四》论述题带答案和解析

　　A. 是否接受委托须请示本所主任决定

　　B. 经征得夏某同意后才能接受委托

　　C. 因委托事由与夏襞无关可以接受委托

　　D. 向向某婉言谢绝蚕托

　　【参】：C

　　参考解析:《律师法》第39条规定，律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人。法律并未对律师为对方当事人代理其他法律事务作出禁止，因此c项正确。考生还应注意其他相关问题：(1)律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人;(2)律师不得在与委托人依法解除委托关系后在同一案件中担任对方当事人的代理人。

　　10 .是国家根本法，具有最高法律效力。下列有关效力的哪一项表述是正确的?

　　A. 在不成文的国家中，的效力高于其他法律

　　B. 在我国，任何法律法规都不得与规范、基本原则和精神相抵触

　　C. 的效力主要表现为对公民的行为约束

　　D. 的效力不具有任何强制性

　　【参】：B

　　参考解析:B。在不成文国家，没有统一的典，没有根本法意义上的，只存在部门法意义上的(一般包括性法律、性惯例、性判例、国际条约和国际习惯);其性法律与其他法律的效力完全相回，因此，选项A错误。根据我国《》总纲第5条第3款，一切法律、行规和地方性法规都不得同相抵触，故选项B正确。的核心价值取向在于国家权力以保障****，因此的法律效力主要表现于对国家机关的行为约束，据此，选项C错误。是法，由国家制定或者认可，体现国家意志，并由国家强制性保证实施，违反后要接受违宪制裁，比如改变或撤销、罢免等。故选项D错误。故本题答案为B。

2、根据世界贸易组织《服务贸易总协定》，下列哪一选项是正确的?( )

　　A.协定适用于成员方的服务采购

　　B.中国公民接受国外某银行在中国分支机构的服务属于协定中的境外消费

　　C.协定中的最惠国待遇只适用于服务产品而不适用于服务提供者

　　D.协定中的国民待遇义务，仅限于列入承诺表的部门

　　【解析】本题考核《服务贸易总协定》。

　　选项A错误。服务贸易总协定不适用于为履行职能而提供的服务。

　　选项B错误。中国公民接受国外某银行在中国分支机构的服务属于商业存在而不是境外消费。

　　选项C错误。协定中的最惠国

待遇适用于服务提供者和服务产品，但不适用于货物产品。

　　选项D正确。《服务贸易总协定》中的国民待遇义务，仅限于列入承诺表的部门，并且要遵循其中所列的条件和资格。

　　【答案】D

3、刘某系某工厂职工，该厂经区批准后改制。刘某向区申请公开该厂进行改制的全部档案、拖欠原职工工资如何处理等信息。区作出拒绝公开的答复，刘某向起诉。下列哪一说法是正确的?( )(2011年卷二单选第43题)

　　A.区在作出拒绝答复时，应告知刘某并说明理由

　　B.刘某向起诉的期限为二个月

　　C.此案应由区所在地的区管辖

　　D.因刘某与所申请的信息无利害关系，区拒绝公开答复是合法的

　　【答案】A

　　【解析】选项A正确。《信息公开条例》第二十一条第(二)项规定，对申请公开的信息，属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由。据此可知，若区认为刘某申请公开的信息，属于不应予以公开的信息的，则应在作出拒绝答复时，告知刘某并说明理由。

　　选项B错误。《行政诉讼法》第三十九条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。据此可知，刘某向起诉的期限为三个月，而非二个月。

　　选项C错误。《最高人民关于行政案件管辖若干问题的规定》(简称《行政案件管辖规定》，下同)第一条第(一)项规定，被告为县级以上的案件，一审应当由中级人民管辖，但以县级名义办理不动产物权登记的案件可以除外。本题中，区是和县平级的行政单位，因此，管辖是中级人民，而不是区。

　　选项D错误。《信息公开条例》第十三条规定，除本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的行政机关主动公开的信息外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向部门、地方各级及县级以上地方部门申请获取相关信息。本题中，刘某向区申请公开该厂进行改制的全部档案、拖欠原职工工资如何处理等信息与其自身存在利害关系。因此，刘某具有申请查阅的申请人资格，区以此为由拒绝公开的答复违法。

4、甲以自己的名义，用家庭共有财产捐资设立以资助治疗麻风病为目的的基金会法人，由乙任理事长。后因对该病的防治工作卓有成效使其几乎绝迹，为实现基金会的公益性，现欲改变宗旨和目的。下列哪一选项是正确的?

　　A.甲作

出决定即可，因甲是创始人和出资人

　　B.乙作出决定即可，因乙是法定代表人

　　C.应由甲的家庭成员共同决定，因甲是用家庭共有财产捐资的

　　D.应由基金会法人按照程序申请，经过上级主管部门批准

5、对具有职位特殊性的公务员需要单独管理的，可以增设《公务员法》明确规定的职位之外的职位类别。下列哪一机关享有此增设权?( )(2011年卷二单选第39题)

　　A.全国常委会

　　B.

　　C.公务员主管部门

　　D.省级公务员主管部门

　　【答案】B

　　【解析】《公务员法》第十四条第二款规定，公务员职位类别按照公务员职位的性质、特点和管理需要，划分为综合管理类、专业技术类和行政执法类等类别。根据本法，对于具有职位特殊性，需要单独管理的，可以增设其他职位类别。各职位类别的适用范围由国家另行规定。

6、关于实施的保障，下列说法正确的是：

　　A. 司法机关保障包括和委员会两种模式

　　B. 立法机关保障源自苏联，我国也实行这种模式

　　C. 附带性审查以争讼为前提

　　D. 美国是控诉的代表国家

　　【参】：C

　　参考解析:综观世界各国的规定和宪政实践，实施保障主要有以下3 种：(1)由司法机关负责保障实施的，这种起源于美国，采取由司法机关负责保障实施的方式，通过具体案件的审理以审查确定其所适用的法律是否符合。(2)由立法机关负责保障实施的，这种由立法机关负责保障实施的起源于英国，故B项错误。(3)由专门机关负责保障实施的，这种起源于1799年法国设立的元老院，有的国家称、有的国家称委员会等。可知A项错误。

　　附带性审查是指司法机关在审理案件过程中，因提出对所适用的法律、法规和法律性文件是否违宪的问题，而对该法律、法规和规范性文件所进行的合宪性审查。附带性审查往往以争讼事件为前提，所审查的也是与诉讼有关的法律、法规和法律性文件。可知C项正确。

　　控诉的代表国家是德国而不是美国，故D 项错误。

7、于某和张某共同实施了盗窃行为，张某因情节轻微被人民作出不起诉决定。在开庭审判时于某发现张某被通知出庭作证，而张审判长是张某的姐姐，本案还存在有附带民事诉讼。那么关于本案中的回避问题。下列说法中错误的是：( )

　　A.张某作为证人不属于回避制度适用的范围，故张某不应回避

　　B.张某作为共同犯罪人之一，如不出庭作证，案件就无法查明，故张某不应

回避

　　C.张审判长的弟弟与整个案件有利害关系，故其应当回避

　　D.张审判长是本刑事诉讼中当事人张某的近亲属，故其应当回避

　　正确答案:BD

　　解题思路：回避的适用人员，是指在法律明确规定的回避情形下应当回避的司法人员的范围只有属于这一范围内的人员才需要自行主动回避，或者被当事人等申请回避根据《刑事诉讼法》第2和第31条以及最高人民、最高人民有关解释的规定，适用回避制度的人员包括：审判人员、检察人员、侦查人员以及参与侦查、起诉、审判活动的人民陪审员、员、翻译人员、鉴定人、曰法、勘验人员、执行员注意其中不包括证人，故而张某作为证人是不适用回避制度的，A项说法正确，B项错误注意在本案的刑事诉讼中，由于张某未被起诉，故而不能被称为刑事诉讼中的当事人，所以D项的说法错误而根据题目中所提供的信息，张某有可能成为本案.中附带民事诉讼的当事人，则刑事部分的审理结果在一定程度上与其有利害关系，张审判长作为其姐，应当回避，故C项正确

8、甲县宋某到乙县访亲，因醉酒被乙县扣留24小时。宋某认为乙县的行为违法，提起行政诉讼。下列哪些说法是正确的?( )

　　A.扣留宋某的行为为行政处罚

　　B.甲县对此案有管辖权

　　C.乙县对此案有管辖权

　　D.宋某的亲戚为本案的第三人

　　【答案】BC

9、以下属于《刑事诉讼法》第29条规定的"违反规定会见当事人及其委托人或接受请客送礼"的情形有：( )

　　A.侦查人员甲与犯罪嫌疑人的表兄在珠宝鉴定行一见如故，欣然接受了其赠送的古字画一幅，后查明其表兄正是受该犯罪嫌疑人委托

　　B.审判人员乙在办理一起单位被盗窃的案件中，从该单位低价购进冰箱一台

　　C.在一起侵占案中，审判人员丙向尚未聘请辩护人的被告人推荐一名办理该类案件的资深律师

　　D.在一起故意杀人可能被判处死刑的案件中，为尚未聘请辩护人的被告人推荐一名办理该类案件的资深律师

　　正确答案:ABC

　　解题思路：依《刑事诉讼法》第29条的规定，审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，当事人及其法定代理人有权要求他们回避根据这一规定，司法人员接受当事人及其委托人的"请客送礼"，违反规定会见当事人及其委托人，满足回避的条件，故A项当选另外，为严格这一规定的执行2000年2月最高人民《关于审判人员严格执行回避制度的若干规

定》第2条进一步规定审判人员具有下列情形之一的，当事人及其法定代理人有权要求回避：(1)未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的;(2)为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的;(3)接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托的人报销费用的;(4)接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的;(5)向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托的人购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的注意该《若干规定》适用于审判人员题目中的B项、C项分别符合上述的第(5)、(2)项情形，构成回避理由而D项为的指定辩护义务，不属于违规行为

10、关于西周与宋朝婚姻制度的对比，下列表述不正确的是：

　　A. 西周时结婚必须通过“六礼”程序完成，即纳采、问名、纳吉、纳征、请期和亲迎。至此婚礼始告完成;西周时结婚必须实行“同姓不婚”、“父母之命，媒妁之言”和“一夫一妻”制，在宋朝时依旧保留

　　B. 宋律规定“男年十五，女十三以上，并听婚嫁”，对违反成婚年龄的，不准婚嫁;并严格禁止五服以内的亲属结婚

　　C. 按照周朝的礼制，女子“有所娶而无所归，不去”;在宋朝时对这一点稍有变通，规定夫外出3年不归，6年不通问的，准妻改嫁。可见，女子的离婚自由有所扩大

　　D. 宋律规定，如夫亡，妻“不守志”者，“若改嫁，其现在部曲、奴婢、天宅不得费用”，严格维护家族财产不得转移的固有传统

　　【参】：B

　　参考解析:关于西周和宋朝时期的婚姻制度，应予以重视。在禁止五服以内的亲属婚姻方面，宋朝有所放苋，允许姑舅两姨兄弟姐妹结婚，所以B项错误。其余选项都是周宋两朝婚姻制度的正确对比，应注意领会。

　　2 .下列说法不正确的是：

　　A. 律学家张斐、杜预为《晋律》所作之注与《晋律》具有同等法律效力

　　B. 《宋刑统》将性质相同或相近的律条及有关的敕、令、格、式、起、请等条文作为一门，共12篇、213门、502条

　　C. 大诰是明初的一种特别刑事法规，作为训诫臣民的特别法令颁布天下

　　D. 清代为了规范国家机关的组织、活动，提吏的统治效能，自雍正朝开始编订《大清会典》

　　【参】：D 参考解析:《大清会典》自康熙年间开始编订，故D项错误。

11、甲将一套房屋转让给乙，乙再转让给丙，相继办理了房屋过户登记。丙翻建房屋时在地下挖出一瓷瓶，经查为甲的祖父埋藏，甲是其

祖父唯一继承人。丙将该瓷瓶以市价卖给不知情的丁，双方钱物交割完毕。现甲、乙均向丙和丁主张权利。下列哪一选项是正确的?

　　A.甲有权向丙请求损害赔偿

　　B.乙有权向丙请求损害赔偿

　　C.甲、乙有权主张丙、丁买卖无效

　　D.丁善意取得瓷瓶的所有权

12、乙欠甲货款，二人商定由乙将一块红木出质并签订质权合同。甲与丙签订委托合同授权丙代自己占有红木。乙将红木交付与丙。下列哪一说法是正确的?

　　A.甲乙之间的担保合同无效

　　B.红木已交付，丙取得质权

　　C.丙经甲的授权而占有，甲取得质权

　　D.丙不能代理甲占有红木，因而甲未取得质权

13、执法为民是社会主义法治的本质要求，行政机关和公务员在行政执法中应当自觉践行。下列哪些做法直接体现了执法为民理念?( )

　　A.行政机关将行政许可申请书格式文本的费用由2元降为1元

　　B.行政机关安排工作人员主动为前来办事的人员提供咨询

　　C.工商局要求所属机构提高办事效率，将原20工作日办结事项减至15工作日办结

　　D.某区设立办事大厅，要求相关执法部门进驻并设立办事窗口

　　【答案】BCD

14、关于世界贸易组织争端解决机制的表述，下列哪一选项是不正确的?( )

　　A.磋商是争端双方解决争议的必经程序

　　B.上诉机构为世界贸易组织争端解决机制中的常设机构

　　C.如败诉方不遵守争端解决机构的裁决，申诉方可自行采取中止减让或中止其他义务的措施

　　D.申诉方在实施报复时，中止减让或中止其他义务的程度和范围应与其所受到损害相等

　　【解析】本题考核WTO争端解决机制。

　　选项A说法正确。磋商是申请设立专家组的前提条件。很多争端通过磋商程序得以解决，磋商是争端解决程序的重要组成部分，是必经程序。

　　选项B说法正确。上诉机构是世界贸易组织争端解决机制中的常设机构，任何争端方，在专家组报告发布后的60天，都可以向上诉机构提起上诉。

　　选项C说法错误。如败诉方不遵守争端解决机构的裁决，申诉方可以向争端解决机构申请授权报复，对被诉方中止减让或其他义务，但是申诉方不可以自行采取中止减让或中止其他义务的措施。

　　选项D说法正确。申诉方拟中止减让或其他义务的程度和范围，应与其所受到的损害相等。

　　【答案】C

15、2011年4月6日，张某在广交会上展示了其新发明的产品，4月15日，张某在中国就其产品申请发明专利(后获得批准)。6月8日，张某在向《巴黎公约》成员国甲国申请专利时，得知甲国公民已在6月6日向甲国就同样产品申请专利。下列哪一说法是正确的?( )

　　A.如张某提出优先权申请并加以证明，其在甲国的申请日至少可以提前至2011年4月15日

　　B.2011年4月6日这一时间点对张某在甲国以及《巴黎公约》其他成员国申请专利没有任何影响

　　C.张某在中国申请专利已获得批准，甲国也应当批准他的专利申请

　　D.甲国不得要求张某必须委派甲国本地代理人代为申请专利

　　【解析】本题考核《巴黎公约》中有关专利申请优先权的规定。

　　选项A正确。根据《巴黎公约》第4条的规定，发明专利的优先权期限为12个月，该期限内，在缔约国内每一个在后申请的申请日均为第一次申请的申请日。

　　选项B错误。根据《巴黎公约》第11条的规定，临时性保护原则要求缔约国应对在任何成员国内举办的或经官方承认的国际展览会上展出的商品中可取得专利的发明、实用新型、外观设计和可注册的商标给予临时保护。如展品所有人在临时保护期内申请了专利或商标注册， 则申请案的优先权日是从展品公开展出之日起算，而非从第一次提交申请案时起算。据此可知，根据临时性保护原则，2011年4月6日这一时间点可以作为申请日期。

　　选项C错误。根据《巴黎公约》第4条及第6条的规定，关于外国人的专利申请或商标注册，应由各成员国依本国法决定，而不应受原属国或其他任何国家就该申请作出的决定的影响。专利的申请和商标注册在成员国之间是相互的。在优先权期限内申请的专利，在后申请是否提供保护、申请的结果如何，与在先申请没有关系。据此可知，张某在中国申请专利获得了批准，并不当然导致其在甲国的申请就会获得批准。

　　选项D错误。《巴黎公约》要求缔约国在知识产权的保护方面给予缔约国的国民和在一个缔约国领域内设有住所或真实有效的工商营业所的非缔约国国民以国民待遇。一切不得损害公约特别规定的权利。国民待遇的例外是各成员国在关于司法和行政程序、管辖以及选定送达地址或指定代理人的法律规定等方面，凡工业产权法有所要求的，可以保留。如有的国家的工业产权法要求外国专利申请人必须委派当地国家的代理人代理申请，并指定送达文件的地址，以利于程序的进行。据此可知，《巴黎公约》允许各缔约国在国内法中就委派代理人作出相关规定。

　　【答案】A

16、庭审过程中，被告人赵某指出，公诉人的员李某曾在侦查阶段担任鉴定人，并据此要求李某回避。对于赵某的回避申请，下列哪一选项是正确的?( )

　　A.法庭应以不属于法定回避情形为由当庭驳回

　　B.法庭应以符合法庭回避情形为由当庭作出回避决定

　　C.李某应

应否回避需提交院长决定

　　D.李某应否回避需提交检察长决定

　　正确答案:D

　　解题思路：《刑事诉讼法》第2规定："审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：(一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的：(二)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的;(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的;(四)与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的"本题符合法定的回避情形，故A项错误《刑诉解释》第30条规定："当事人及其法定代理人对出庭的检察人员、员提出回避申请的，人民应当通知指派该检察人员出庭的人民，由该院检察长或者检察委员会决定"因此，D项正确，B、C项错误

17、依据《食品安全法》的规定，关于食品和食品添加剂的规定，下列表述错误的是：

　　A. 生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质

　　B. 食品经营者应当按照食品标签标示的警示标志、警示说明或者注意事项的要求，销售预包装食品

　　C. 食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假、夸大的内容，不得涉及疾病预防、治疗功能

　　D. 食品和食品添加剂与其标签、说明书所载明的内容不符的，以标签、说明书的内容为准

　　【参】：D

　　参考解析:根据《食品安全法》第50条的规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由卫生行政部门制定、公布。”可知A项正确。

　　根据该法第49条的规定：“食品经营者应当按照食品标签标示的警示标志、警示说明或者注意事项的要求，销售预包装食品。”可知B项正确。

　　根据该法第4的规定：“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假、夸大的内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产者对标签、说明书上所载明的内容负责。食品和食品添加剂的标签、说明书应当清楚、明显，容易辨识。食品和食品添加剂与其标签、说明书所载明的内容不符的，不得上市销售。”可知c项正确，D项错误。故本题正确答案为D项。

　　4 .美国甲公司以CIF价格向新加坡乙公司出口一批电缆，甲公司租用韩国货轮“Han—jin”轮承运，后货物在驶往新加坡途中，在我国领海发生触礁，乙公司与承运人协商后决定到中国广州海事诉讼解决该运输合同争端。根据我国现有规定，选项正确的是：

　　A. 由于当事人各方均与中国没有实际联系，

因此我国没有管辖权

　　B. 若乙公司在中国起诉承运人，我国可以基于当事人的协议管辖约定行使管辖权

　　C. 若我国广州海事拟受理该案，则在受理之前须报广东省高院，广东省高院认为可以受理，则应报最高院，最高院答复前暂不受理

　　D. 我国受理后，在处理该纠纷时，应适用我国实体法

　　【参】：B

　　参考解析:根据《海事诉讼法》第的规定，海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，当事人书面协议选择中国海事管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中国领域内，中国海事对该纠纷也具有管辖权。 A、C项错误，B项正确。《涉外民事关系法律适用法》第41条，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同 特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案中涉及的是运输合同纠纷，关于运输合同纠纷，当事人也可以协议选择合同适用的法律，本题并没有指明当事人在运输合同中是否选择了法律，因此D项说法过于绝对，错误。

18、关于西周与宋朝婚姻制度的对比，下列表述不正确的是：

　　A. 西周时结婚必须通过“六礼”程序完成，即纳采、问名、纳吉、纳征、请期和亲迎。至此婚礼始告完成;西周时结婚必须实行“同姓不婚”、“父母之命，媒妁之言”和“一夫一妻”制，在宋朝时依旧保留

　　B. 宋律规定“男年十五，女十三以上，并听婚嫁”，对违反成婚年龄的，不准婚嫁;并严格禁止五服以内的亲属结婚

　　C. 按照周朝的礼制，女子“有所娶而无所归，不去”;在宋朝时对这一点稍有变通，规定夫外出3年不归，6年不通问的，准妻改嫁。可见，女子的离婚自由有所扩大

　　D. 宋律规定，如夫亡，妻“不守志”者，“若改嫁，其现在部曲、奴婢、天宅不得费用”，严格维护家族财产不得转移的固有传统

　　【参】：B

　　参考解析:关于西周和宋朝时期的婚姻制度，应予以重视。在禁止五服以内的亲属婚姻方面，宋朝有所放苋，允许姑舅两姨兄弟姐妹结婚，所以B项错误。其余选项都是周宋两朝婚姻制度的正确对比，应注意领会。

　　2 .下列说法不正确的是：

　　A. 律学家张斐、杜预为《晋律》所作之注与《晋律》具有同等法律效力

　　B. 《宋刑统》将性质相同或相近的律条及有关的敕、令、格、式、起、请等条文作为一门，共12篇、213门、502条

　　C. 大诰是明初的一种特别刑事法规，作为训诫臣民的特别法令颁布天下

　　D. 清代为了规范国家机关的组织、活

动，提吏的统治效能，自雍正朝开始编订《大清会典》

　　【参】：D 参考解析:《大清会典》自康熙年间开始编订，故D项错误。