《必须招标的工程项目规定》解读二

解读：与工程有关的其他服务或与工程无关的货物是否依法招标？

16号令仅规定了以下五种依法招标：勘察、设计、监理、施工、重要设备材料采购，非此类的项目是否属于依法必须招标的项目？

分析：除16号令规定的五种项目外，其他项目采购按资金来源可以分为两类，一是采购类，二是非采购类。对于非采购类的项目，依照采购人自治原则，法律并不强制。对于采购类的项目，应当执行采购法律法规。

理由一：《招标投标法》明确规定，法律或对必须招标的其他项目范围有规定的，从其规定。

第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（此处的等是等内不是等外，不得作扩大化解释，即限且仅限于五种：勘察、设计、监理、施工、与工程有关的重要设备材料采购）

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由发展计划部门会同有关部门制订，报批准。

法律或者对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

什么叫重要的设备材料？

答：《招标投标法实施条例》第三条第二款解释如下：是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料。

何为不可分割？何为实现基本功能

条例释义中采用的是以同步设计来判定

（由于什么是“不可分割”、什么是“基本功能”，实践中有时也难以判断。在此情况下，也可以从设计施工上进行判断。需要与工程同步整体设计施工的货物属于与工程建设有关的货物，可以与工程分别设计、施工或者不需要设计、施工的货物属于与工程建设无关的货物）。

通俗理解就是：需要与工程同步设计，同步施工，同步投入使用。实践中也有人以是否具备可移动性来判定，比如空调，属于不可分割，分体式空调属于可以分割。笔者更倾向于以“三同时”来判定为佳。

理由之二：《采购法实施条例》明确规定，仅采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例。言外之意，与工程无关的采购货物和服务采用招标方式采购的适用《中华人民共和国采购法》及其实施条例。

法条依据：《采购法实施条例》第七条采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用采购法及本条例。

前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，应当执行采购。

理由之三：特别法优于一般法

《招标投标法实施条例》第八十四条采购的法律、行规对采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定。

小结：采购的非与工程有关的货物或与工程有关的服务比如造价咨询、第三方审计、代建、项目管理等服务，均应当遵守《采购法》相关规定，如果达到依法必须公开招标数额的，原则上应当公开招标。

理解的难点：采购的招标代理费达到公开招标数额的，也应当公开招标吗？

争议的焦点在于对《采购法》第十九条第二款理解

采购人有权自行选择采购代理机构，任何单位和个人不得以任何方式为采购人指定采购代理机构。

第一种理解：

1、有权自行选定等于有权自行指定。

2、不得以任何方式指定应当包括不得以招标方式选定。

第二种理解：

1、有权自行选定不等于直接采购，因为选有多种方式，可以招标方式选，可以竞争性磋商或竞争性谈判选，可以单一来源采购选。

2、强制招标不等于强制指定，因为招标的责任主体还是采购人，其采购需求，采购标准都是采购人自行制定的，其法律后果应当由采购人承担。

3、采购项目，必须接受《采购法》的监管。

4、本条款的宗旨是防止采购人之外的单位或个人利用职权非法干涉采购人采购选定代理机构，包括非法干涉采购人采购标准，采购需求等。