企业招聘录用过程中法律风险与控制

招聘是人力资源管理的第一个关口，它一般包括人员的招募、甄选与录用等企业如果在这一环节存在疏忽或效率低下，不仅不能给企业招到合适的人员，还可能使企业承担更大的人力成本，甚至可能会给企业人力资源的管理埋下一颗随时可能“爆炸的”，进而使企业承担不必要的法律责任。因此，企业若想在今后的用工过程中减少风险，首先必须把好招聘这一关。

一、法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》

第 【告知义务】用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作的内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

第九条 【用工担保】用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

第八十四条 【违法担保责任】用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。

用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上两千元以下的标准予处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

第九十一条 【连带赔偿责任】用人单位招用与其他用人单位尚未解除合同或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

《就业服务与就业管理规定》

第九条 用人单位依法享有自主用人的权利。用人单位招用人员，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件。

第十一条 用人单位委托公共就业服务机构或职业中介机构招用人员，或者参加招聘洽谈会时，应当提供招用人员简章，并出示营业执照（副本）或者相关部门批准其设立的文件、经办人的身份证和受用人单位委托的证明。

招用人员简章应当包括用人单位基本情况、招用人数、工作内容、招录条件、劳动报酬、福利待遇、社会保险等内容，以及法律、法规规定的其他内容。

第十二条 用人单位招用人员时，应当依法如实告知劳动者有关工作的内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的其他情况。

用人单位应当根据劳动者的要求，及时向其反馈是否录用的情况。

第十四条 用人单位招用人员不得有下列行为：

（一）提供虚假招聘信息，发布虚假招聘广告；

（二）扣押被录用人员的居民身份证和其他证件；

（三）以担保或者其他名义向劳动者收取财物；

（四）招用未满16周岁的未成年人以及国家法律、行规规定不得招用的其他人员；

（五）招用无合法身份证件的人员；

（六）以招用人员为名牟取不正当利益或进行其他违法活动。

第十六条 用人单位在招用人员时，除国家规定的不适合妇女从事的公众或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。

用人单位录用女职工，不得在劳动合同中贵姓女职工结婚、生育的内容。

第十 用人单位招用人员，不得歧视残疾人。

第十九条 用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行规和卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。

用人单位招用人员，出国家法律、行规和卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。

  《最高人民关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》

第十一条 用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，原用人单位与劳动者发生的劳动争议，可以列新的用人单位为第三人。原用人单位以新的用人单位侵权为由向人民起诉的，可以列劳动者为第三人。原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告。

二、企业在招聘录用过程中的法律风险点

1、企业拟定的招聘条件违反了法律、行规的禁止性规定；

2、企业未向员工履行告知义务；

3、应聘人员未如实履行告知义务；

4、企业拟录用的员工与原工作单位尚未解除或者终止劳动合同关系；

5、不建员工档案的风险。

三、实践中企业招聘过程中常见的法律风险案例分析

【案例一】招聘员工不得随意附条件

【案情介绍】

王先生通过了某公司的面试并收到了该公司的录取通知，月薪8000元。可在如此高薪的诱惑下，王先生却怎么也高兴不起来。原来该公司要求在签订劳动合同前，王先生应提供担保人并签署担保函。担保函中明确，如果王先生在该公司工作期间有违法、违反劳动合同、违反协议或承诺书的约定、违反公司规章制度规定的行为，担保人有监督、督促义务，并需承担公司的损失。担保函作为劳动合同的附件，与劳动合同有同等法律效力。

该公司表示，如果不提供合适的担保人，将不录用王先生。王先生羡慕该公司的待遇及发展前景，可是在找担保人时却犯了难。首先，合适的担保人难找；其次，王先生担心就是有朋友愿意担保，万一以后自己辞职，朋友会受到牵连。于是，王先生一纸诉状将该公司送上了法庭。

【点评】

根据《劳动合同法》第9条：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。这说明，用人单位不能扣押证件、要求担保、收取财物。其中担保包括提供保证人，和交纳保证金。

所以该公司不能要求王先生提供担保人签署担保函。当然即使王先生已经有了担保函，也因为担保函违反《劳动合同法》，而没有法定效力。

【案例二】不履行如实告知义务，企业承担用工责任

【案情介绍】

2003年9月12日，蔡某看到了一则招聘信息：上海某信息咨询有限公司招聘劳动合同制员工,月薪1600元，并根据业绩另有提成。蔡某遂前往应聘，并被录用。经过为期一周的培训后，信息咨询公司拿出了一份为期一年的《市场推广代表合作协议》，要求蔡某等同时应聘的员工签字，协议就具体的提成办法进行了约定。蔡某签了字，同时也询问了签订劳动合同的事宜，被告知一个月试用期，过了试用期再签。

但是，半年多过去了，公司一直未与其签订劳动合同、缴纳社会保险费，也没有支付工资。于是蔡某等人与公司交涉，公司的答复是：公司当初是招聘业务代理人，是不可能签订劳动合同的，公司与他们之间仅是委托代理关系。

2004年4月初，蔡某等人向区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。但仲裁庭以双方是委托代理关系而不是劳动关系为由，没有支持他们的申诉请求。随后蔡某等人向提起了民事诉讼。认为：信息咨询公司在招聘时对工资做了约定，并未明确告知被应聘人员是招聘业务代理人，认定信息咨询公司未如实履行告知义务，且根据蔡某等人已经实际付出劳动的事实，应推定为与公司形成事实的劳动关系。

【点评】

本案提醒企业，招聘广告并非刻意随便撰写，企业需要如实告知应聘人员本次招聘的实际情况。本案中，信息咨询公司本意在于招聘有劳务关系的员工，而非劳动关系的职员，但在招聘内容中故意模糊招聘实情，没有如实告知应聘人员用工实情。尽管事后双方签订的是市场代理协议，而不是劳动合同，但仍然认定双方具有事实劳动关系。

【案例三】用人不慎，需承担连带赔偿责任

【案情介绍】

2005年，袁某原为某科技公司聘用副总经理，签订劳动合同中有竞争禁止条款，约定袁某离职后两年内不得在公司竞争单位及相同行业就职。2007年上半年，袁某在原科技公司离职后，跳槽受聘某软件公司并任总经理一职，而这家软件公司却正是原科技公司的主要竞争对手之一。袁某在跳槽到软件公司时并未告知公司其负有竞业禁止义务。

　  袁某利用在科技公司任职时接触到的商业秘密，为软件公司提升竞争优势，给科技公司造成重大经济损失和商业信誉损失。

　　科技公司在了解和掌握了相关证据后，将袁某和软件公司一起诉至当地，请求判决两被告承担连带赔偿责任，要求赔偿损失共计八十万元。当地人民审理后判决两被告连带赔偿原告损失五十万元。

【点评】

根据《中华人民共和国劳动合同法》第23条、第24条，用人单位可以与聘用的高级管理人员约定，在解除或者终止劳动合同后2年内，高级管理人员不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。这就是俗称的竞业禁止或竞业。

袁某曾就职的科技公司与软件公司是主要竞争企业。袁某在离职后即从事与原公司相竞争的行业，违反了竞业禁止条款约定的义务规定。软件公司聘用袁某为总经理，应当考虑袁某作为竞争对手副总经理所具有的其他价值，也应该明知袁某会利用原单位的商业秘密为自己公司谋取利益。

本案提醒公司挖人才，要进行适当的调查，防止触犯竞业禁止的法律规定。

【案例四】“他山之石，不可以随便攻玉”

【案情介绍】

鸿泰公司聘用丁先生为其下属企业东阳公司副总经理，双方签定劳动合同和保密协议，约定丁先生在职期间及劳动合同终止或解除后5年内，不得为与鸿泰公司生产、技术、销售业务同类经营的其他相关企业服务，如违反合同约定，侵害鸿泰公司商业秘密，应承担违约金5万元，并赔偿鸿泰公司损失。

2004年8月，丁先生以出差为名，擅自离岗到宁微公司从事轴承销售工作。鸿泰公司向丁先生发出要求其到岗上班的书面通知遭拒收，遂于2005年4月26日申请劳动仲裁，要求追究丁先生及宁微公司的责任。仲裁裁决丁先生支付鸿泰公司违约金5万元，赔偿鸿泰公司损失4.5万元；宁微公司赔偿鸿泰公司10.5万元。被诉人不服裁决，诉至。最后，判决丁先生给付被告鸿泰公司违约金5万元；赔偿被告鸿泰公司损失15万元；宁微公司在10.5万元范围内承担连带责任。

【点评】

根据《劳动合同法》第九十一条 规定：用人单位招用与其他用人单位尚未解除合同或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

本案中宁微公司在丁先生尚未解除与鸿泰公司的劳动合同的情况下，就聘任丁先生为公司员工，所以被判承担连带赔偿责任。

四、企业招聘过程中的法律风险管理与控制要点

（一）依据诚实信用的原则，按照法律、行规的规定拟定招聘条件

诚实信用原则是签订合同的基础，用人单位招用人员不得提供虚假招聘信息，发布虚假招聘广告；用人单位违反该规定的由劳动保障行政部门责令改正，并可处以1000元以下的罚款；对当事人造成损害的，应当承担赔偿责任。

企业为了招聘到符合自身期望的员工，往往会在招聘信息中阐明岗位所需要的学历、性别、年龄、工龄等，这就会导致一些企业发布的招聘要求可能隐含某些歧视性的招聘条款。《劳动合同法》和《就业服务与就业管理规定》明确规定，不得在招用人员时设置针对女性、残疾人等的歧视性条款，劳动者享有平等就业的权利，任何单位和个人不得损害。所以企业应当本着确实岗位需要的原则，制定平等合理的应聘条件，这样不仅可以很好的遵守法律，也可以使符合条件的劳动者前来应聘，扩大企业甄选的范围。

（二）对员工背景进行入职前调查

员工背景调查应当包括员工是否与原单位解除或终止劳动合同关系，员工是否与原单位有保密协议或竞业等。对于员工是否与原单位解除或终止劳动合同关系问题，企业可以采取要求员工提供原单位开具的解除或终止劳动合同关系证明书原件的方式来解决，而且本所律师建议企业要保留该证明书原件。如果没有相关证明书，企业可以采取发函给员工的原单位进行调查的方式解决，一般情况下原单位还是配合做这项工作的。对于未与原单位解除劳动合同的员工，企业应要求原单位出具同意该员工人职的书面证明。对于员工是否与原单位有保密协议或竞业禁止等需要调查的事项，也可以采取发函给员工的原单位进行调查的方式来解决。通过入职前的审查，不仅可以确认员工与原先单位的劳动合同关系是否已经终止，同时可以在员工不履行告知义务时不至于使企业处于被动的地位。

（三）企业应当及时履行告知义务

《劳动合同法》第规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。企业在招聘过程中，可以通过让员工在《基本情况告知函》上签名等形式来保存企业已经履行告知义务的证据，《基本情况告知函》的内容至少应包括《劳动合同法》第规定的工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及其他情况等。这样，当企业与员工发生劳动纠纷时，如员工主张企业存在欺诈，企业将有相应的证据证明已经履行了告知义务。相反，当企业主张员工欺诈，告知虚假信息，需要确认劳动合同无效或是解除劳动合同时如何举证呢，笔者认为员工填写的《人职登记表》可以起到证据的作用。当然，如果企业愿意将上述信息在劳动合同中反映出来也是可以的。

（四）将企业规章制度告知员工并保留相应的证据

企业需要保留证据证明企业对于其规章制度已经告知给员工，其方式有很多，比如：印制员工手册交给员工并要求员工签收；将规章制度交给员工后让员工在劳动合同上或《人职登记表》上注明员工已经对企业的规章制度知晓并收到规章制度；在入职后及时对员工进行规章制度的培训工作并做好会议记录及受培训人签字工作，等等。总之，只要有足够的证据证明员工已经对企业相关制度知晓，能够证明企业履行了告知的义务即可。

有些企业将规章制度通过邮件的形式发到员工邮箱里，也有些企业将规章制度摆放在人力资源部门，认为这些也是一种公示的方式，但由于企业在举证的时候无法证明通过上述方式可以使员工知晓企业的规章制度，也面临着一定的风险。鉴于这些方式还是存在不足以证明 已履行告知义务的弊端，因此本所律师不建议采用。

（五）企业应建立员工档案制度

在新员工入职后，企业应为每位员工建立员工档案，记录员工在应聘及入职后的个人基本情况及考核、奖惩、职位、薪资变动情况，以下资料应纳入企业人事档案范围内：1、应聘简历及面试评价表；2、身份证、学历证书、户口本复印件；3、背景调查记录；4、入职登记表；5、体检表；6、员工转正工作总结、考核表；7、劳动合同；8、岗位变动记录；9、薪资调整记录；10、奖惩记录；11、保险缴纳记录；12、与公司签订的其它合同、协议；13、其它有必要纳入档案的资料；14、辞职申请。

以上文件中，由员工自己提交的，必须要求员工在上面签字。在实务中发生过这样的案例，有企业因员工提交虚假学历证明而将其解聘，员工提起劳动仲裁时，企业兴冲冲地将员工提供的虚假学位证书的复印件作为证据提交，然而在质证时员工拒绝承认学位证书和简历是由他提供给用人单位的，从而导致单位败诉。对此类情形，企业须做好充分准备，以免落到人财两空的境地。与此同时，企业在要求员工填写入职登记表时，可以加上一条：员工保证向单位提供的信息均为本人真实信息，在上述信息发生变化时，及时与人力资源部联系变更，否则，因此而引发的一切后果由本人承担。从而避免因信息登记不全而给企业带来的风险。

员工花名册的建立则是企业的一项法定义务。《劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。对于违反此条的企业，劳动行政主管部门将予以处罚。

以上是企业招聘过程中可能遇到的一些法律风险的提示，诚然，在实际工作中，个案的复杂性远远超过理论的叙述，这就需要企业HR在实践中多加摸索，并借助专业律师的帮助，增强自身的法律意识，为企业避免这方面的损失。高界律师有专业的劳动争议处理团队，可以为您的企业提供