工商行政管理机关行政指导工作规则

（代拟稿）

第一章 总则

第二章 实施主体

第三章 行政指导的适用

第四章 行政指导的实施

第一节 一般程序

第二节 简易程序

第三节 重大行政指导

第五章 监督检查

第六章 附则

第一章 总 则

第一条（立法目的与立法依据）为了推进和规范工商行政管理机关行政指导工作，提高行政指导效能，保障工商行政管理机关在实施行政指导中正确履行职权，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据《全面推进依法行政实施纲要》等有关规定，制定本规则。

第二条（本规则适用范围）工商行政管理机关实施行政指导，适用本规则。法律、法规、规章另有规定的，从其规定。

第三条（定义条款）本规则所称行政指导，是指工商行政管理机关在其法定职权范围内，通过建议、辅导、提醒、劝诫、示范、公示等，引导公民、法人和其他组织（以下简称行政相对人）作出或不作出某种行为，以实现一定目标的行政管理方式。

（或者：本规则所称行政指导，是指工商行政管理机关在其法定职权范围内，通过建议、辅导、提醒、劝诫、示范、公示等方式，引导公民、法人和其他组织（以下简称行政相对人）作出或不作出某种行为，以实现一定行政管理目标的行为。）

第四条（基本原则）实施行政指导应当遵循以下基本原则：

（一）合法原则。实施行政指导必须在工商行政管理机关法定职权范围内进行，不得违背法律法规和国家规定。

（二）自愿原则。实施行政指导应当以行政相对人自愿为前提，充分尊重其自主选择权。行政相对人明确拒绝行政指导的，不得采取或者变相采取强制性手段以及其他不利于行政相对人的行政处理手段强迫其接受行政指导，不得以行政相对人拒绝接受行政指导为由，实施或加重行政处罚。

（三）公平原则。实施行政指导应当公平、公正地对待行政相对人，不能偏袒徇私。

（四）公开原则。除依法应当保密的以外，实施行政指导应当公开进行，保障行政相对人的知情权。

（五）合理原则。实施行政指导应当根据行政目的和行政相对人的具体情况，选择合理适当的行政指导方案、方式。

（六）效率原则。实施行政指导应当注重降低行政成本、提高效能，为相对人提供高效、便捷的指导服务。

第五条（免费）  工商行政管理机关实施行政指导，不得收取任何费用。

第二章 实施主体

第六条（实施部门）各级工商行政管理机关的内设机构(含直属机构)、派出机构是行政指导的实施部门，实施部门须以所在工商机关的名义具体实施行政指导。

第七条（属地管辖原则及其例外）工商行政管理机关在本行政区域内实施行政指导。

工商行政管理机关利用现代通讯、互联网等科技手段实施行政指导，可以不受地域。

第（组织机构）各级工商行政管理机关应当建立健全推进行政指导的领导机构和工作机构，负责行政指导工作的组织协调、监督检查、综合汇总等。

第三章 行政指导的适用

第九条（行政指导适用范围）行政指导主要适用于以下情形：

（一）依据工商行政管理职能，在工商法律、、业务、信息等方面帮助行政相对人，促进其事业发展的；

（二）指导帮助行政相对人完善管理措施，以有效预防或避免行政相对人可能违反工商法律法规行为发生的；

（三）对行政相对人已经违反工商行政管理法律法规的行为，予以抑制或督促纠正的；

（四）行政相对人之间发生交易纠纷，工商行政管理机关依据职能可以居中劝解、协调解决的。

（五）法律、法规、赋予工商行政管理机关监管职责，但未明确具体职权、尚无法定监管措施和手段的；

（六）其他工商行政管理机关可以实施行政指导的情形。

第四章 行政指导的实施

第一节 一般程序

第十条（行政指导实施情形） 行政指导可以依职权主动实施，也可以依行政相对人的申请实施。

对依申请实施的行政指导，行政相对人要求撤回或者变更申请的，工商行政管理机关应当准许。

第十一条（主动实施）工商行政管理机关在履行职责中，经调查研究认为有必要主动实施行政指导的，应当告知行政相对人有关行政指导的目的、内容、理由、依据、实施人员等事项；对于需要行政相对人事先做相应准备的行政指导，应当提前告知行政相对人，让行政相对人有适当的准备时间。

第十二条（处理指导申请）行政相对人向工商行政管理机关的行政指导实施机构提交行政指导书面申请的，应当在五个工作日内根据下列情形分别作出处理：

（一）申请事项属于工商行政管理机关法定职责范围的，予以受理；

（二）申请事项不属于工商行政管理机关法定职责范围的，不予受理，并可以告知行政相对人向其他相关行政机关申请；

（三）其他不适合工商行政管理机关实施行政指导的申请事项，不予受理，并说明理由。

第十三条（行政指导实施方式）工商行政管理机关可以根据不同的指导对象和指导事项，采取灵活的指导方式，也可以针对特定对象、特定行业或者特定行为综合运用多种方式进行指导。

实施行政指导可以采取以下方式：

（一）建议。为规范行政相对人行为，就工商行政管理领域相关问题向行政相对人提出引导性、倾向性意见。

（二）辅导。为行政相对人提供与工商行政管理业务相关的帮助和支持。

（三）提醒。就行政相对人容易疏忽的工商行政管理相关事项进行提醒提示。

（四）劝诫。就容易发生的违法行为或者已经发生的轻微违法行为对行政相对人进行预警、告诫或规劝改正。

（五）示范。通过推荐、评价等方式，引导行政相对人合法、规范经营。

（六）公示。对工商行政管理工作中制作或者获取的相关信息进行收集、整理、分析，并依法向社会公众公开，为行政相对人提供有引导性的参考。

（七）不违背法律、法规、规章规定的其他指导方式。

第十四条（行政指导实施形式）实施行政指导可以采取书面形式，制发行政指导意见等相关文书。

行政指导文书应当载明行政指导的目的、内容、时间、受指导对象和实施人员等基本事项，并及时送达行政相对人。

第十五条（告知自主选择权和陈述权）实施行政指导应当告知行政相对人有自主选择的权利，行政相对人可以自主决定是否配合、接受行政指导，并有权陈述意见。行政相对人陈述的意见，应当予以记录。

第十六条（回避）行政相对人认为行政指导实施人员与自己有直接利害关系，可能影响公平、公正地实施行政指导的，有权申请实施人员回避；实施人员认为自己与行政相对人有直接利害关系，可能影响公平、公正地实施行政指导的，应当申请回避。

实施人员是否回避，由实施机构负责人决定。

第十七条（指导相对人付诸实施） 行政相对人表示愿意采纳行政指导意见的，实施人员应当进一步指导行政相对人付诸实施。

第十（组织专家论证）实施行政指导涉及专业性、技术性问题的，可以组织专家论证。

第十九条（行政指导终结）行政指导实施完成或者终止的，终结行政指导。

有下列情形之一的，应当终止行政指导：

（一）行政相对人明确表示拒绝行政指导、撤回申请或者要求停止行政指导的；

（二）作为行政指导对象的自然人死亡的，或者作为行政指导对象的法人或者其他组织终止，其权利义务的承受人明确表示拒绝行政指导或者要求停止行政指导的；

（三）实施行政指导时所依据的法律法规以及已经发生变化，继续实施行政指导将违反现行法律法规和规定，或者将损害他人合法权益、社会公共利益的；

（四）其他需要终止行政指导的情形。

第二十条（行政指导有关材料立卷归档）行政指导终结后，实施机构应当将行政指导文书、相关批准文件及记录文书、证据材料等及时收集、整理、立卷归档。

行政指导应当至少由两名工作人员实施。

第二节 简易程序

第二十一条（简易程序适用情形）下列情形行政指导实施机构可以直接采取口头形式或者电话、短信、电子邮件、发放材料等简便形式实施行政指导：

（一）在办理各类行政许可、审批、咨询、市场巡查、执法办案等日常业务和工作过程中，当场解答行政相对人对有关事项的疑问，引导行政相对人正确办理工商行政管理有关事务，当场纠正行政相对人经营活动中的轻微违法行为或者违法倾向，当场发放工商行政管理宣传资料，推荐示范文本，引导行政相对人合法、规范经营；

（二）指导事项简单、影响较小、时效性要求较强的其他情形。

第二十二条（简易行政指导登记）行政指导实施机构应当及时记录指导内容、指导时间、行政相对人、实施人员等情况。

第三节 重大行政指导

第二十三条（重大行政指导的情形）工商行政管理机关实施可能影响社会公共利益或者某一特定行业发展以及其它可能产生重大影响的行政指导，除适用一般程序外，还应遵守本节规定。

第二十四条（重大行政指导的审批管理） 工商行政管理机关应当建立重大行政指导项目管理制度。实施机构应当对实施该项目的必要性、合法性、可行性等先行分析、审议后再报请工商行政管理机关主要负责人决定或者集体研究决定是否立项实施。

第二十五条（重大行政指导的调研程序）实施重大行政指导前，可以采取审议会、座谈会、听证会等方式，广泛听取行政相对人、利害关系人的意见。

第二十六条（重大行政指导的效果评估）工商行政管理机关应当建立重大行政指导项目评估制度。根据实际需要，可以采取问卷调查、实地考察、委托第三方评估等适当方法，对重大行政指导的目标实现情况以及行政指导的质量和效果等进行评估，为后续行政指导提供参考依据。

第五章 监督检查

第二十七条（行政指导监督检查制度）工商行政管理机关应当建立健全行政指导监督检查制度，上级工商行政管理机关应当对下级工商行政管理机关实施的行政指导进行监督检查。

第二十（监督内容）行政指导监督检查的主要内容：

（一）实施行政指导是否超越法定职权范围；

（二）实施行政指导是否违背法律、法规或者的有关规定；

（三）实施行政指导是否符合规定的程序和要求；

（四）实施行政指导是否采取或者变相采取强制性措施以及其他不利于行政相对人的行政处理行为；

（五）是否以实施行政指导替代依法必须采取的其他行政处理行为，或者违背其他法定程序和义务；

（六）实施行政指导行为是否违规收费；

（七）需要监督检查的其他内容。

第二十九条（监督处理）工商行政管理机关在监督检查过程中发现具体实施的行政指导确有违法或者不当行为，应当提出纠正意见。行政指导实施人员在开展行政指导过程中有滥用职权等违法行为的，依照相关法律法规的规定处理。

第三十条（行政指导奖励制度）工商行政管理机关应当建立健全行政指导奖励制度，加强对行政指导的绩效考核评价。对典型的行政指导事例、项目及时总结推广；对成绩显著的单位和个人给予表彰奖励。

第六章 附 则

第三十一条（授权制定细则）省级以下（含省级）工商行政管理局可以根据本辖区的实际情况，制定相应的实施细则和统一的行政指导格式文书。

第三十二条（生效日期）本规则自年 月 日起施行。

《工商行政管理机关行政指导

工作规则（代拟稿）》起草说明

福建省工商行政管理局

根据工商总局行政指导立法工作的部署和安排，福建省工商局积极参与制定了《工商行政管理机关行政指导工作规则》起草工作，现将有关起草情况说明如下：

一、起草过程

1．制定工作方案。2011年6月，根据总局的要求，我局制定了《福建省工商局〈工商行政管理机关行政指导程序规定〉起草工作方案》，对工作任务、工作分工、工作安排、工作要求等予以明确,并报请总局批准。我局同时还成立了由省工商局分管局领导任组长，省工商局法规处及泉州市工商局相关人员为主要成员的《程序规定》起草工作小组。

2．加强立法调研。在省内广泛调研，并多方收集和听取各方面意见的基础上，9月中旬，我局组织业务骨干一行10人赴东北调研考察行政指导工作，特别是和吉林工商同仁们面对面交流和探讨行政指导工作实践，进一步拓展了思路，有了新的收获。

3．撰写《程序规定》。受省局委托，泉州市工商局具体负责了《程序规定》的草拟工作，并于2011年9月底完稿。在此基础上。省局于10月10－11日组织召开了由起草工作小组成员、部分市、县（区）工商局法制业务骨干约20人参加的专题研讨会，围绕立法宗旨、基本概念、主要原则、适用范围、风险防范等问题开展了热烈的讨论，并达成了初步共识。会后，省局综合了与会人员的意见和建议，对初稿进行修改，于11月初形成了《程序规定》（二稿）。12月5-7日，省局组织召开《程序规定》（二稿）集中修改论证会，对二稿进行集中研究审议和修改后，正式提交总局。

4．形成《工作规则》。2011年12月24-25日，总局在北京召开立证会，法规司张辉亲自召集北京、河北、山东、浙江、福建五个省（市）局法规处负责人，研讨论证福建、浙江两省的代拟稿。根据会议决定，《工商行政管理机关行政指导程序规定》改为《工商行政管理机关行政指导工作规则》，再行综合修改成稿。根据此次会议精神，我局于2012年1月中旬形成了《工商行政管理机关行政指导工作规则》（三稿），并于2月上旬召开集中征求意见会后，修改完成了《工商行政管理机关行政指导工作规则》（四稿）的撰写，并报总局法规司。2012年5月中旬，我局接受了总局关于综合汇总五个省的修改意见和建议后再形成综合稿的任务，并于6月中旬完成了《工商行政管理机关行政指导工作规则》（五稿）的撰写，报工商总局。

5.总局莅闽调研。2012年7月3-7日，总局法规司副刘敏等一行莅闽就《工商行政管理机关行政指导工作规则》（五稿）开展立法调研，征求基层意见，并在福州和泉州分别召开了两场座谈会。与会人员既有法制机构的骨干，也有主要业务部门的代表，还有工商所干部，大家畅所欲言，建言献策。刘敏副在最后总结讲话时指出，起草《工作规则》应体现既引导行政指导的运用，又防止行政指导滥用，既规范行政指导行为，又保证行政指导效果的目的，立足于规范行政指导行为，删繁就简，充分体现行政指导的灵活、简便、易行、高效的特点；制定行政指导工作规则应尽量避免增加工商部门的风险，尽量使工作规则灵活、宏观，在推动行政指导规范运行的同时，也能有效降低工商部门的责任风险；刘副还综合与会者的意见和建议，对《工商行政管理机关行政指导工作规则》（五稿）提出了具体的修改意见。

6.完成综合稿的撰写。2012年7月中旬，我局根据刘敏副的指示，以及总局立法调研中的意见建议，于7月中旬完成《工商行政管理机关行政指导工作规则》（六稿）即代拟稿的撰写，并报工商总局。

二、主要内容

《工商行政管理机关行政指导工作规则》（六稿）共6章32条，主要内容如下：

1．行政指导的定义。代拟稿中，我们给“行政指导”所下定义是指，工商行政管理机关在其法定职权范围内，通过建议、辅导、提醒、劝诫、示范、公示等，引导公民、法人和其他组织（以下简称行政相对人）作出或不作出某种行为，以实现一定目标的行政管理方式。这个定义的基本含义主要依据总局《关于工商行政管理机关全面推进行政指导工作的意见》(工商法字〔2009〕230号)关于“行政指导”的表述，但又有所不同。主要区别点在于，以往总局的意见是将行政指导定义为一种“行为”（行政指导是工商行政管理机关在职权范围内，运用非强制性手段，引导行政相对人作出或者不作出某种行为，以实现一定行政目的的行为），此次代拟稿将行政指导定义为是一种“方式”。主要考虑是从字面上尽可能回避关于行政指导是不是一种具体行政行为的争议；其次，在定义中，通过列举建议、辅导、提醒、劝诫、示范、公示等具体方式，旨在进一步明确非强制性手段种类，便于从事具体行政指导工作的基层工商干部实际操作；再次，取“方式”之意，也体现了我们在实践中更倾向于从宽泛的含义来理解行政指导，即更多是将行政指导作为一种理念和方式来实践。我们认为，虽然宽泛的理解可能会带来实践中行政指导泛化的问题，但在目前尚缺乏成熟的理论指导的情况下，在推行行政指导工作的初期，给基层工商干部更宽松的思路和环境进行探索和实践，应该更有利于行政指导工作的推进。

2.行政指导的基本原则。代拟稿确定了实施行政指导应遵循的六个基本原则，一是合法原则；二是自愿原则；三是公平原则；四是公开原则；五是合理原则；六是效率原则。其中吸收了《关于工商行政管理机关全面推进行政指导工作的意见》(工商法字〔2009〕230号)中实施行政指导的基本原则中的合法、自愿、公平、公开原则，增加了合理、效率两个原则。主要是近年来我省工商机关行政指导实践要求我们在推行行政指导的过程中，要注重强调用合理、高效的方式对行政相对人予以指导，也要注重强调行政管理成本意识，这样才能更好地发挥行政指导的独特作用，才能增强行政指导的实效性，也更有利于行政指导持续有效地推进。

3.行政指导的具体实施部门。关于行政指导工作的具体实施部门，代拟稿明确为是各级工商行政管理机关的内设机构（含直属机构）和派出机构，如此就进一步明确了各级工商机关都必须开展行政指导工作，也解决了工商机关在履行职能过程中普遍适用行政指导、行政指导与工商行政管理职能全面融合的基础问题，还有利于行政指导工作的整体推进和深化落实。

4.行政指导的适用。代拟稿关于行政指导的适用，主要通过列举的方式提出了六个方面的情形：一是依据工商行政管理职能，在工商法律、、业务、信息等方面帮助行政相对人，促进其事业发展的；二是指导帮助行政相对人完善管理措施，以有效预防或避免行政相对人可能违反工商法律法规行为发生的；三是对行政相对人已经违反工商行政管理法律法规的行为，予以抑制或督促纠正的；四是行政相对人之间发生交易纠纷，工商行政管理机关依据职能可以居中劝解、协调解决的；五是法律、法规、赋予工商行政管理机关监管职责，但未明确具体职权、尚无法定监管措施和手段的；六是其他工商行政管理机关可以实施行政指导的情形。此前，工商总局在2009年出台的《关于工商行政管理机关全面推进行政指导工作的意见》中提出，工商行政管理机关行政指导其适用范围应贯穿于工商行政管理全部业务工作中，在工商机关履行市场主体与监管、市场秩序和维护、消费者权益保护、商标知识产权保护和广告监管、禁止传销与规范直销等职能过程中普遍适用。此次我们不再一一列举具体职能，而是立足于工商机关“服务、监管、维权”三项主要业务，以我省工商系统创立的“服务发展助导制、执法办案疏导制、巡查监管劝导制和依引导制”四项机制为基础进行分类列举，提出行政指导的主要适用情形。这种列举方式，既明确了工商机关各业务部门、各窗口和基层单位开展行政指导的主要领域和范围，也为行政指导具体实施部门结合各自职能开展行政指导提供了更宽泛的运作空间，也有利于基层在实践中规避可能有的责任和风险。

5.行政指导的实施。行政指导程序制度的建立健全有利于规范工商机关及工商执法人员的行政指导行为，减少行政指导的失误，增强行政指导的成效。我们认为，这既是《工作规则》制定的基本宗旨，也是其核心内容之一。代拟稿综合了各省的意见，并按照总局领导的要求，遵循行政指导工作规则应当是简明的、框架性的但又是具有可操作性的思路，按一般程序、简易程序、重大行政指导三种类型对行政指导的实施进行架构，并作出相应的规定。1.一般程序是对从行政指导的实施至终结的全部过程及每个环节作出明确的规定：一是行政指导的实施情形，包括依职权主动实施和依行政相对人申请实施；二是对行政相对人提出行政指导书面申请的处理，分为受理、不予受理并说明理由和告知转申请；三是行政指导的实施方式，列举了建议、辅导、提醒、劝诫、示范、公示等方式；四是行政指导的实施形式、包括口头和书面，并规定了行政指导文书的基本事项；五是规定了告知自主选择权和陈述权、回避等；六是行政指导的三类终结情形及兜底情形；七是行政指导有关材料的立卷归档。2.简易程序规定了四种适用情形和简易行政指导的登记。3. 重大行政指导因涉及行政相对人重大利益，故在程序规制方面尤其从严安排。代拟稿规定，除适用一般程序外，重大行政指导还应遵守的规定包括重大行政指导的情形，重大行政指导的审批管理，重大行政指导的调研程序，重大行政指导的效果评估等。

6.监督检查。主要内容，一是强调了工商行政管理机关应当建立健全行政指导监督检查制度，同时明确了监督检查主要是上级机关及本级拥有监督职权机构对行政指导行为进行监督，另外还强调了上级机关对下级部门的监督检查；二是规定了监督的7项主要内容；三是规定了监督处理规定及行政指导的奖励制度。在《工作规则》中单列“监督检查”部分，主要目的在于通过建立健全行政指导的监督机制，确保工作人员正确实施行政指导，处理好行政指导与其他行政行为之间的关系，防控行政指导违法或者不当导致的风险。考虑到各地工商机关行政指导探索和实践尚处初级阶段，积极倡导和规范行政指导的开展更为重要，因此代拟稿只对内部的监督检查事项作相关规定，以此尽量淡化监督或问责等相关内容。

三、重点说明

1．关于行政指导定义的说明。我省工商系统在行政指导实践中，关于什么是“行政指导”存在两种不同的观点：一种观点认为，行政指导是一种具体行政行为。主要来源于莫于川教授的观点。但是，行政指导如果作为一种具体行政行为，就应该有其确定的边界，有其相对的性，要求其与所有职能相融合就存在困难；而且作为的行为，在执行或操作层面就难免有程式化要求，就会显得教条、繁琐，“两张皮”现象就不可避免，更需要有相应的责任设定，而作为一种非强制行为，目前在司法层面也是不可诉的。另一种观点认为，行政指导是一种行政管理的理念和方式，并非是一种相对的行为，而是与各类具体行政行为相辅相成。推广行政指导的意义在于转变执法理念，转变行政管理方式；行政指导主要通过建议、劝告、提示等方式在与各项职能有效融合的过程中发挥作用。但如果作为一种理念和方式，因其无法相对，同样难以明确界定，就容易导致现实中的泛化和虚化；而且如果实体不存在，何来程序问题？考虑到目前工商机关行政指导尚处于探索和初级阶段，代拟稿采纳的是从宽泛的含义来理解行政指导的内涵，即将行政指导作为一种行政管理方式给予定义，暂不对行政指导的含义作进一步的明确。但其可能引发的实践问题应该设法积极应对。

2．关于行政指导规章的内容安排。我们认为，制定行政指导规章的目的是促进和规范行政指导工作，减少或防止行政指导工作偏差，因此，立法的重点首先应放在解决基层工商人员准确把握“什么是行政指导？什么情况下适用行政指导？什么情况下不能适用行政指导？”等内容。这也是总局适时决定将制定《工商行政管理机关行政指导程序规定》，改为《工商行政管理机关行政指导工作规则》的重要原因。解决了实体性内容，程序问题也容易迎刃而解，目前代拟稿就是在尽可能地明确“什么是行政指导？什么情况下适用行政指导？什么情况下不能适用行政指导？”等实体性问题的同时，辅之以性流程、规则等程序规定，以期有效地引导和规范各地开展行政指导工作，更好地发挥行政指导应有的积极作用。也正因为实体问题先于程序问题且更基础，故对行政指导基本含义的明确也具有根本性的意义，目前代拟稿正是按此思路安排基本内容的，故《工作规则》应该比《程序规定》内容涵盖更广，更符合行政指导实践的需要。

3．关于行政指导工作规则的基本构想。鉴于当前全国各地工商机关对行政指导的探索和实践还处于初级阶段，很多理论和实践问题存在较多的争议，我们草拟的《工作规则》代拟稿，其主要内容主要基于如下的一些构想：一是立法宗旨应以正面指导规范行政指导的开展为主，尽量淡化监督或责任问题。二是宜从宏观的角度规范行政指导，规章的体例宜粗不宜细，条文的表述尽量原则宽泛。比如行政指导的适用范围的界定，借鉴《湖南省行政程序规定》的做法，采用列举式的办法，明确行政指导的几种适用情形，不再作更细的划分。再比如对较敏感的相对人、利害相关利及救济问题。原则上对知情权、申诉权等权利均要保障到位，一点也不能马虎。但对行政复议、行政诉讼、国家赔偿等救济权的表述，只宜慎重，故选择不予表述。三是规章制定应兼顾行政指导工作各地开展不平衡问题，不宜在梳理行政指导事项方面、制作格式文书方面搞“一刀切”，一些更具体、更细化的问题，可以授权各省、市工商机关，根据当地实际，制定实施细则加以解决。