水保论文--水土保持依法行政难点及对策

〔 关键词］水土保持；行政行为；依法行政；难．点；建议

［摘要］依法行政，重点在于监督和制约行政权力。在水土保持领域，依法行政存在诸多困难，表现为：依据之法本身存在问题，使整个行政行为失去合法性；行政行为本身不规范，造成执法过程中的某一环节非法或违法，进而导致整个行政行为失去合法性；执法环境问题，使行政行为面临巨大压力，从而造成执法行为变形，以至影响行政行为的合法性等。这需要通过完善水土保持立法和“执法”制度，及时修仃水土保持法，健全水土保持法律体系和强化水土保持执法队伍建设等措施加以解决。

依法行政，重点在于监督和制约行政权力。依法行政是建立法制国家的重要内容，对保证行政为民，行政管理的统一性、连续性和稳定性，提高行政执法效率具有重要意义。在水土保持领域，由于水土保持法律体系在整个国家法律体系中，甚至在环境资源法律体系中影响相对较小，水土保持工作具有综合性、特殊性和广泛性，其标准具有复杂性和难检测性等，所以依法行政具有特殊难度。

 1 水土保持依法行政难点分析

 1 . 1 依据之法问题

水土保持行政行为依据之“法”从实际看，是“广义法”，即除和水土保持法之外，还包括依据法律和经法律授权制定的法规、规章；主管机关发布的决定、决议、规则和标准等。如1997年*替换*市第一届第五次会议通过的《*替换*市水土保持法》、《*替换*市水土保持条例》、水利部制定的《开发建设项目水土流失防治标准》、《开发建设项目水土保持技术规范》、《*替换*县水土保持规则》等。如果“广义法”达到了与和水土保持法的高度统一，则具有共同的本质。但由于“广义法”是由不同层级的权力部门及其人员制定的，这就不可避免地在诸多方面存在差异，导致一些行政立“法”与和水土保持法规定不一致的现象存在。

 1 . 1 . 1 法外之法

在“重权力轻职责、重人治轻法治、重他律轻自律”传统意识支配下，或出于水保工作的目的，权力机关及其人员利用手中的行政立法权，超越法律而出台法外之法。其突出特征为： ① 保护部门利益，扩大自身权限，擅自突破法律，私设相对人义务。如通过制定水土保持法实施细则或水保规定，突破管理范围、收费项目、编审水保方案权限等。 ② 在长官意志和权力干预下，削弱或规避水保工作。如通过规避或曲解法律规定，缩小管理范围，收费项目，降低收费标准，对部分企业实行特殊保护等。 目前，最突出的表现是各级十分重视招商引同，各级为了地方经济发展，有的为了突出政绩，企业为了追求自身最大化的经济效益为目的，置水保法律法规于不顾，不按要求编报水土保持方案。③ 出于对生态环境危机的关切和责任，加重相对人义务，代行上下级职权等。如以治理水土流失、保护生态环境的名义，增加相对人的防治投人和缴费义务，越级行使水保监督权、收费权和审批权，下级职权等。

 1 . 1 . 2 失度之法

少数行政机关及其人员利用法律规定宏观、宽泛，有较大自由裁量权的空子，出台执法幅度过宽或过窄的规定。如在我县水土保持法实施细则中，细化处罚幅度时就出现此类问题：在水保设施补偿费和水土流失防治费征收标准上，通常幅度过低，有悖市场经济规律，且各地收费标准和依据不统一。

 1 . 1 . 3 空位之法

一是实体法规定空位。由于水土保持法实施多年未经修订，而国家形势和水保工作发生了巨大变化，水保法律的覆盖面远远不够，现实迫切需要增加可供遵循的规范。法律规定真空，一方面使应该加强监管的项目无法可依，造成许多法外工程，导致行政失职，受到社会各界质疑。如军事工程已转为民用工程，当其需要扩建或改建的工程，是否受水保法约束等问题。另一方面，行政机关出于责任，在无法律依据的情况下，出台涉及行政相对人“一般权利”的规范，有违法行政之嫌，引起争议乃至起诉。二是程序法空缺。水保实体法有规定而没有相应的程序法配套。水保法在程序上没有听证程序、一般程序和简易程序之分；水保“三权”缺少严格的程序，如不编制水土保持方案如何追究责任，有方案如何实施，收费如何到位，程序上均规定不全。

 1 . 2 执法行为问题

有法可依之后，依法行政则要求执法必严，违法必究。但由于水保执法环境不够理想，执法机构和队伍素质不够高，以及水保工作客观条件的，导致依法行政存在诸多问题。

 1 . 2 . 1 执法主体和客体不合法 

( l ）执法主体不合法。其一是非法取得执法权，权力取得非法律直接授予，也非依法授权委托，而是依据长官意愿，依据本系统便利，依口头或书面协议形式委托；其二是取得职权范围随意，通过委托书，超出法定职权范围，违法分权；其三是权力能力与行为能力不相适应，或不符合法律规定取得职权的资格，或不具备必要的行为能力；其四是被委托机构以自己的名义实施行政执法行为等。如我县乡镇水利水保工作人员管理不土流失问题，就没有县水保执法机构的书面委托。由于水保机构复杂，名称繁多，在水利系统中与其他水事执法具有关联，有时横向执法机构还组成综合机构联合执法等，容易造成执法主体不合法。 

( 2 ）执法客体不合法。水保行业管理的地域、领域很宽，造成水土流失的原因复杂，其危害可延伸至各个方面，而水土保持法规定又过于笼统，颇多，法律适用以及法律事实的认定存在较大困难，易造成客体不合法。

 1 . 2 . 2 主要证据缺陷

水土流失问题本质上属于环境资源问题，具有爆发性、潜伏性、连续性、不可恢复性和易变性等特征，而且范围广、地域偏，加上水保执法人员少，业务和法律知识不足，取证设备落后等，收集证据易出现主要证据不足、取证不及时、地点不明确、原因不确切、过程不连续、数据不准确、结果不确定等问题。 

1 . 2 . 3 适用法律不当

人为水土流失与环境资源破坏共存，在判断适用何种法律上存在较大困难。如水利系统内部，对影响水工程、防汛、江河湖泊和水资源安全的水土流失行为，在正确适用水土保持法、水法、防洪法等水法规上就存在困难；乱砍滥伐、乱垦滥挖行为涉及森林法、土地法；采矿造成水土流失，涉及矿产资源法等，在适用法律上会出现混淆。如河沙开采问题，有的业主大肆开采河沙，导致耕地损毁，究竟那个法律适应，是水保法、防洪法、土地法、水法等难以区分。县城有人直接将未经处理过的弃土弃渣废物倒入桂溪河，那么又用那个法来进行外罚？ 

1 . 2 . 4 程序混乱

在执法步骤上，有意漏掉非重要或困难、繁杂的环节；在执法顺序上前后颠倒，如处理处罚在先，取证在后；在形式上，惯口头、轻笔头，惯个人签字、轻单位盖章；在时限上忽视法定时效，随意拖延，随意重翻旧案，随意更改履约时限等；在执法检查过程中，执法服装取消后不亮明身份，不出示执法证件，不告知对方检查时间和内容等。程序违法导致案件复杂化。

 1 . 2 . 5 越权、滥用职权和放弃职权越权

即水保行政机关及其人员超越其他行政机关及其人员的职权，或超越上下级行政机关及其人员的职权。如水利系统内部水政、水保、水管机构互相代行执法权；环境、林业、农业和土地等部门随意代行收费权或检查权；水保部门违反水保方案分级审批规定，越权审批等。滥用职权，如出于非正当目的，随意检查处理；附加态度、感情等非法定因素作为审批、收费或处理处罚轻重的因素；无视对方承受力，实施超限度处罚，尤其是对农民的处理；处理处罚无稳定统一标准，欺软怕硬。放弃职权，即避实就虚，恐大厌多，规避工作难度。在对大型而特殊的，或数量众多的小型生产建设项目水保监管上，失职现象较严重；在水保方案实施、水保监督监测方面有失职现象；在方案、资质、竣工验收方面有以工作忙、数量少、成本高为借口而不作为或延期作为现象。 

1 . 2 . 6 新农村建设与《水土保持法》贯彻实施很难有机的结合

农村量大而广，新农村建设项目多，单个工程量小，分布面广，各项生产生活建设导致大量水土流失，是造成水土流失的主要原因，但是由于农村农民水保观念淡薄，法制意识不强，技术手段不强，谈不上什么编制水保方案，审批实施的问题，同时由于资金乐定，很难实施工程治理。

2 水保依法行政对策

依法行政涉及两个方面，即依据法律的立法行为和管理公共事务行为。推行依法行政，就要求在立法，包括各级行政机关在出台规定、办法、决议等红头文件时，要坚持在平衡的基础上注重公平公正，兼顾效率；在依法管理公共事务时，要坚持在平衡的基础上注重效率，顾及公正公平。所谓平衡，就是国家利益与公民利益其利益主体的权利义务关系应该是平衡的，应同等受到尊重。推行水保依法行政，就是依据、行政处罚法、行政诉讼法、国家赔偿法、行政复议法、行政许可法等国家法律和水保法律规范制约水保行政行为。

 2 . 1 严格立法

国家立法有严格的立法制度和程序，在司法上有严格的制度。水保行政机关出台规范性文件和标准时，也应执行或借鉴这些制度。如下级出台规章、规范性文件和标准，除本级审查外，还应报上级审查、备案；在行政机关内部，制定规范性文件或对法规草案提出修改意见时，实行专人起草、全体人员会审、领导集体再审制，而不宜一人起草、一人审核，一人审签的“三人决定”制，等等。执行这些制度虽然会影响效率，增加成本，但却是维制统一、规范制约行政立法权、从根本上保护相’对人合法权益所必须的。 

2 . 2 坚持“职权法定、法律保留、法律优位、依据法律和职权与职责相统一”五项原则

水保机构职权应依法取得，水土保持法在修订中对水保工作机构、执法机构、协调机构及其职权要有明确统一的规定；一切水保行政行为都应置于法律的监督之下；健全规章和规范性文件清、改、废工作，消灭“垃圾文件”，维制统一；制定和执行任何规定，都不得与法律相抵触，下位法服从上位法，普通法服从专门法，旧法服从新法；水保具体行政行为应有法律依据，同时受实体法和程序法制约，行政处理、处罚、许可等行为要建立完整规范的案卷备查，合理使用自由裁量权；水保行政机关及其人员法定职权必须行使，不能放弃，并对行为的后果承担法律责任。

 2 . 3 健全救济制度

在执法出现侵害相对人合法权益时，应有有效的救济制度。依据行政复议法和行政诉讼法，确保相对人的复议申请权，使公民权利在受到行政行为侵害时能纳人行政救济程序；通过行政机关调查、听证和相对人的申辩和质证等，使错误的具体行政行为能依法纠正；对相对人予以合理补偿，保证相对人通过行政救济获得的补救大于其为救济所花费的金钱、精力、时间等成本；依据行政诉讼法，人民依法对具体行政行为的合法性进行审查，判决改变或纠正行政机关错误的具体行政行为，并依据国家赔偿法等对受害者予以补偿。此外，行政机关及其人员的过错造成对相对人的损害，相对人还应享有抵抗权。救济制度，有利于执法公正公平，有利于强化行政机关及其人员的责任意识，直接行政权的膨胀，防止行政权的。 

2 . 4 提高行政机关及其人员素质

这些素质包括民主、法制、责任、服务、程序的意识，公正、廉洁、诚信、勤奋的品质和依法办事、高效服务的水平。要通过领导带头学法、模范守法、公正执法，行政执法人员准人制、培切｝制、考核制、责任制和淘汰制等有效手段，确保和提高行政机关及其人员素质。