审查制度

具体地说，现阶段采用这一模式的主要理由和优点是：第一，设立这样的机构符合我国实行人民代表大会制度的和基本原则，并不影响最高国家权力机关的法律地位；第二，现行中对专门委员会的设置、法律地位及职权都作了明确的规定，增加一个新的专门委员会不涉及的修改，有利于的稳定，在操作上也较为简便；第三，监督委员会作为一个常设性的机构协助全国及其常委会专事监督，可以从根本上克服全国及其常委会自身组织上的局限，有利于实现我国监督的权威性和经常性。由于此方案不要求对现行制度作较大变动，且符合现行规定和制度的自身发展要求，应该说它是最可能被决策层接受的方案。

我国监督委员会的具体设计框架：（1）从组织结构上，监督委员会是全国的一个专门委员会，平时受全国常委会领导。（2）监督委员会主要由全国组成，而且应该专职化。同时，为了保证监督委员会工作的开展，其下应设一个专家咨询委员会。（3）监督委员会的职权主要有：统一审议法律草案，对解释提出意见；对有关行规、地方性法规等是否违宪提出审查意见；在国家机关之间发生职能争议时提出解决意见。所有这些意见都作为议案提交全国或者常委会进行审议，并由全国或者常委会进行最后处理。（4）监督委员会的工作方式采取事前审查、事后审查和异议审查相结合的方式。事前审查，即监督委员会统一审议向全国或全国常委会提出的法律草案；事后审查主要采取备案审查和交付审查的方式对行规、地方性法规等规范性文件进行审查；异议审查是根据《立法法》第90条之规定，针对有关组织和公民提出的违宪审查要求或意见

目前从世界范围来看，违宪审查的模式主要有以美国为代表的司法审查制（目前在全世界约有60个国家）；以专门机构行使违宪审查权的或委员会审查制，如德国或法国（目前世界上约有40个国家建立了或委员会等专门的违宪审查机构）；以立法机关或最高国家权力机关行使违宪审查权的代表机关审查制，如英国或中国。需要说明的是，任何西方国家的违宪审查制度尽管都有自己的主体结构

（一）对理论界几种本土化模式的质疑

第一，（政）委员会审查模式存在的问题

　　单纯在全国人民代表大会及其常务委员会下面设立的委员会，是否能避免“自己审查自己”的弊端呢？另外，这种模式一般偏重进行抽象审查，缺乏的具体适用。审查的内容偏重于法律、法规、法律文件等抽象违宪行为； 

　　在全国人民代表大会下设立的（政）委员会，其地位高于其他各专门委员会而与全国人民代表大会常务委员会平行，这种模式具备了可能的最大权威（仅次于全国人民代表大会）。但它仍然存在第一种模式的各种缺陷，而且，这种模式不符合我国人民代表大会一元化的领导。因为全国常委会作为全国的常设机构，它实际上与全国人民代表大会是一个整体，同为最高国家权力机关。如果（政）委员会与全国常委会并列，则无法解释二者之间的关系。而且（政）委员会、全国人民代表大会、全国常委会三者的关系又是什么呢？（政）委员会是否也是最高国家权力机关呢？ 

　　第二，审查模式存在的问题

　　设立的模式存在以下问题：1.的违宪审查权缺乏合法性，这种模式与我国的宪政不符，这种模式一旦建立，将剥夺现行赋予全国人民代表大会及其常务委员会的违宪审查权，甚至将导致的修改，这对维护的稳定性和权威性极其不利。2.在我国司法审判权尚未得到必要尊重，司法权威缺失的现状下，的设立也未必能发挥有效的违宪审查作用。与最高人民的关系如何确定也是问题。3.“只能审理因违宪侵权行为而引起的诉讼案件，这是一种事后的，被动的个案救济途径，而对于大量有可能违宪的法律和规章缺乏非诉讼的，事先的审查”。4.司法权的强化和提升，要谨慎防止“在采取司法积极主义的条件下，（甚至）出现某种不是具有最高效力，而是的法官们所作出的解释具有最高效力的事态”发生。

　　第三，最高人民审查模式存在的问题

　　最高人民行使违宪审查权的模式同样存在诸多弊端：1.这种模式一般适用于实行三权分立的英美法系国家（尤其是美国），这些国家素有司法权优越的理念，而且在三权分立的宪政下，最高在适用法律上有足够的至上权力和至高权威，且法官处于的，超然的地位，甚至有“造法的功能”，足以胜任违宪审查的职能。目前我国的、法官没有如此权力的保障，因此这种模式在我国基本上是不可行的。2.这种模式一般只是在发生具体的诉讼后才进行审查，不进行主动的事先审查。如果我国将违宪审查权交给了，而法官却没有“造法”的功能，且不是出现了抽象违宪行为不会被审查的真空吗？3.这种模式存在与型模式同样的不足之处即违宪审查机关的权力缺乏合法性。

（二）建立“复合违宪审查模式”是最有效的本土化努力

　　从以上分析中可以发现，任何一种单一的模式都是不完整的，都不能适应我国违宪审查的需要。因此，必须以我国的历史背景、宪政、法律传统为基础进行有效的本土化，找到一种具有我国特色，适合我国国情的违宪审查模式，这种模式的基本特征是：既要保持违宪审查的至上性、权威性，又要具有具体性，可操作性等司法诉讼化的特征；既要有事先的审查，又要有事后的审查；既要有对违律的审查，又要有对其他具体违宪行为的审查，即既要有抽象的审查，又要有具体的审查。笔者认为“复合违宪审查模式”正是具备以上特征的及共同行使违宪审查职能的违宪审查模式。

　　第一，复合违宪审查模式的可行性分析

　　复合违宪审查模式具有合理性及可行性。首先，违宪审查的内容具有广泛性的特点，且违宪争议案件将随着市场经济的发展而大量增多，也随着人们民主法制观念，特别是意识的增强而受到更多的关注，我国又地大物博，人口众多，可以想象将违宪审查权完全交给某一个机关不是万全之策。因此，可以考虑由两个机关同时行使违宪审查权的复合模式。其次，在我国的宪政下，国家权力机关必须行使违宪审查权。我国已明确将违宪审查权赋予全国人民代表大会及其常务委员会，如果这一权力完全由立法机关外的机构行使，将突破我国的宪政，还可能出现非民选机关篡夺人民权利的结果，从而违背民主社会的基本原则。但是，完全将违宪审查权交给权力机关又是不恰当的，如前所述，会出现自己审查自己，缺乏有效性，而且不符合法治的基本原则。因此，必须将违宪审查的权力部分交给权力机关以外的其他机关，而这样的机关以最为合适。因为，首先，法律、法规及其他规范性文件的合宪性争议往往在处理具体案件中表现出来，由进行部分违宪审查，使的实施置于的经常性监督下；其次，的诉讼活动具有严格的程序规则，由审查违宪，使争议的解决具有了有效的司法程序保障；再者，具有“司法化”的性质，将纳入司法适用的范围，有利于突出的法律性特征。

　　第二，复合违宪审查模式的建构

　　及如何具体行使违宪审查权呢？笔者认为，应该在全国人民代表大会及其常务委员会下面设立监督委员会，受全国人民代表大会及其常务委员会领导，作为全国人民代表大会及其常务委员会的辅助审查机构，专司违宪审查职能，协助全国人民代表大会及其常务委员会行使违宪审查权。同时使违宪审查及作出违宪决定的职能分立，监督委员会具体负责审查，而由全国人民代表大会及其常务委员会作出相应的决定。这样设计是因为：设立这样的机构符合我国的宪政，既不剥夺全国人民代表大会及其常务委员会的违宪审查权，又不影响最高国家权力机关的法律地位；而现行已经规定了全国人民代表大会专门委员会的设置，法律地位及职权等，增设这样的机构操作方便；再者，监督委员会作为专司违宪审查权的经常性机构负责审查工作，而由全国人民代表大会及其常务委员会作出决定，既符合违宪审查的经常性，专业性要求，又具有至上的权威性。

　　体系内，可考虑在最高人民设置违宪审查庭（或称权利保护庭），这样设置未突破我国的职能体系；同时，诉讼与行政诉讼同时具有“私权利与公权力对抗”的特点，使违宪审查庭的设置与运作可以参照行政审判庭，操作较为方便。需要强调的一点是，这样的控诉必须在穷尽民事、刑事、经济、行政等救济途径的前提下提起。否则，最高违宪审查庭无力承担过量的诉讼负担。

　　有学者认为，只在全国人民代表大会及其常务委员会下设立监督委员会，在我们这样一个幅员辽阔，各地情况千差万别的大国，是难以保障违宪审查的有效实施的。有必要在省一级也设立相应的机构协助省级国家权力机关进行审查。

　　这种忧虑不无道理，但笔者认为，“在省一级设立相应的机构协助省级国家权力机关进行审查”是不科学的。因为这样的设计，一是缺乏权威性，二是可能产生地方保护主义。笔者认为，可以考虑在省级行政区域内设立监督工作委员会，作为全国人民代表大会及其常务委员会之下的监督委员会的派出机构，这样的监督工作委员会由监督委员会直接领导，不对省级及其常委会负责，既有足够的权威，又可避免地方保护主义的出现。各省监督工作委员会负责该省内抽象违宪行为的审查工作，但它作出的决定是非终局决定，若各省及其常委会对监督工作委员会的决定有异议，应报监督委员会作出终局决定。

我国存有违宪审查制度，其依据是：第一，存在违宪审查的实体机关和职权。我国现行第62条和67条明确规定，全国有“监督的实施”和“改变或者撤消全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”的职权，全国常委会除了“解释，监督的实施”的职权之外，还有权“撤消制定的同、法律相抵触的行规、决定和命令”以及有权“撤消省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同、法律和行规相抵触的地方性法规和决议”。 (二)全国人民代表大会常务委员会有权撤消同、法律相抵触的行规，有权撤消同、法律和行规相抵触的地方性法规，有权撤消省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背和本法第66条第二款规定的自治条例和单行条例。” 显然，依据和《立法法》之规定，全国及其常委会有违宪审查的权力，全国审查的对象是全国常委会制定的法律，全国常委会审查的对象则是行规、行政决定和行政命令、地方性法规和地方性决议、自治条例和单行条例，前者审查的方式是改变或撤消，后者审查的方式则是撤消不过，在我看来，我国上述违宪审查制度存在根本性缺陷：

第一，我国的违宪审查是一种排除了对全国所制定的基本法律是否违宪的审查制度。无论或立法法，都只是规定了审查的对象是全国常委会制定的法律、制定的行规和地方权力机关制定的地方性法规，而从未把全国制定的基本法律是否合乎纳入审查的范围之内。和《立法法》皆规定了是具有最高的法律效力的根本法，一切法律不得同相抵触。然而，在实际违宪审查中却未把基本法律纳入违宪审查的视野之中，一旦出现基本法律与相抵触而违宪的情况，就缺乏对其审查的机构，从而造成基本法律违宪审查的缺席，而使具有最高法律效力的功能大大折扣。

第二，违宪审查主体自己做自己的法官，有失审查的客观、公正性。全国常委会是全国的常设机构，由全国负责对其常委会制定的不适当的法律进行审查，仍有自己对自己审查之嫌

第三，违宪审查的程序设计中缺失对法律违宪审查的程序。《立法法》第90条和91条对违宪审查的程序规定只是对法律之外的行规、地方性法规、自治条例和单行条例如果违宪如何予以审查的程序，却对法律如果违宪如何进行的程序却只字未作任何规定。