经济法学论文

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题目：   劳动合同若干问题探讨  

专科学校：    华北水利水电学院水利职业学院                         

专    业：            经 济 法 学             

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2014年11月4日

劳动合同若干问题探讨

中文摘要

劳动合同,又称为“劳动契约”、“劳动协议”，是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确相互权利与义务的协议。根据劳动法的规定，成立劳动关系必须订立劳动合同。劳动合同作为用人单位和劳动者双方创设的法律，不仅为确立双方劳动关系所必须，同时也成为合同履行和争议解决的依据。本文针对劳动合同的法律属性、主体范围、合同形式、与事实劳动的关系、试用期、保证金及解除等几个问题进行了探讨，为以后的研究提供一定的价值。

关键词:劳动合同；合同形式；事实劳动；试用期；保证金

引言

劳动是人类生存和发展的最基本条件，劳动关系是其它经济关系赖以运行的基础，通过劳动合同调整劳动关系，直接为劳动者的各项合法权益提供法律保障，为劳动过程的实现确立组织规则和管理规则，为劳动力的再生产设定目标和措施，从而促进社会生产力的发展、社会财富的创造以及社会的发展和进步，是劳动法的主要宗旨和精神。

我国有专门的劳动合同法，但关于劳动合同的法律条文在《劳动法》中也有，但规定得不尽科学和全面，对劳动合同自身特点缺乏研究。理论上，我们长期以来不承认“劳动力商品论”，不认可劳动者是劳动力所有权主体，片面理解“劳动价值论”，使得理论和社会实践严重脱节。今天，处在经济转型阶段的劳动合同，有许多基本理论问题需要重新认识。我选择劳动合同的法律界定、主体、形式、保证金及合同解除等几个在理论和实践中非常突出问题，按照现代市场经济的基本要求进行探讨，以期对我国劳动法制现代化起到一定作用。

一、劳动合同的法律属性

在我国，对劳动合同的理解可以说经历了一个演变过程。在《劳动法》公布之前存在各种不同的表达，在《劳动法》公布之后则趋于统一。在《劳动法》公布之前关于劳动合同定义主要有两种观点，一种为“广义说”，另一种则为“狭义说”。两种观点一致之处在于都承认劳动合同制职工与用人单位存在劳动合同关系;两种观点的主要分歧在于能否将当时的固定制职工也确认为与用人单位存在劳动合同关系。按“广义说”的观点，固定工与用人单位之间也存在着劳动合同关系；按“狭义说”的观点，固定工与用人单位虽存在劳动关系，但并不存在劳动合同关系。由此看来，“广义说”虽有忽视劳动合同应体现的当事人的合意问题，但其正确之处在于认识到劳动合同的作用只是在于启动劳动关系，而并不过份重视合同的表面形式。而这后一点恰恰为“狭义说”和劳动法所忽视。在市场经济条件下，我们有必要兼采“广义说”的合理之处，借鉴发达资本主义国家或地区的劳动契约法或劳工法的立法规定，对劳动合同概念作出更为科学、详细、具体的规定，以适应于社会主义市场经济发展的需要。

之后《劳动法》再次定义了劳动合同，劳动合同是指劳动者与用工单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。劳动关系是指受劳动法调整的，在劳动者运用劳动能力、实现劳动过程中，劳动者与用人单位（劳动使用者）之间的社会劳动关系。由于我国就业竞争激烈的国情以及《劳动合同法》发展历史，劳动关系中用人单位与劳动者双方地位的不平等性,造成了事实劳动关系的存在。劳动合同是劳动关系建立、变更和终止的一种法律形式。根据《劳动合同法》第十条的规定，建立劳动关系的，应当及时订立书面劳动合同。已经建立劳动关系，但未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。因此，劳动关系包括了劳动合同关系和事实劳动关系两种形态。

二、劳动合同的主体及形式

（一）劳动合同的主体

根据我国《劳动法》第2条规定:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行”。即劳动合同的主体是劳动法律关系当事人：劳动者和用人单位。劳动合同的主体与其他合同关系的主体不同：其一，劳动合同的主体是由法律规定的具有特定性，不具有法律资格的公民与不具有用工权的组织不能签订劳动合同；其二，劳动合同签订后，其主体之间具有行政隶属性，劳动者必须依法服从用人单位的行政管理。

1.需要签订劳动合同的劳动者对象

按照全面实行劳动合同制度的改革要求，需要签订劳动合同的对象包括：新招用的劳动者、原有的固定工以及原固定工身份的特殊人员。所谓原固定工身份的特殊人员，是指根据劳动部关于全面实行劳动合同制的通知和贯彻劳动法若干问题的意见规定的以下人员：①存在着劳动关系而没能履行劳动义务的特殊人员。例如，用人单位的“富余人员、放长假”的职工，长期被外单位借用的人员、带薪上学人员，请长期病假人员、停薪留职人员，被派到合资、参股单位人员；②企业、事业单位的、厂长或经理、工会等。

2.需要签订劳动合同的用人单位

根据劳动法律、法规的规定，需要与劳动者签订劳动合同的用人单位包括：中国境内的企业法人，个体、合伙制非法人经济组织；国家机关、事业组织和社会团体；特殊类型经济组织，如租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业等等。

（二）劳动合同的形式

合同形式又称合同的方式，是当事人订立合同达成协议的表现形式，是合同内容的外部表现，是合同内容的载体。我国《劳动法》第16条和第19条规定:“建立劳动关系应当订立劳动合同”、“劳动合同应当以书面形式订立”。《劳动法》第1将“违反法律、行规的合同确立为无效合同，并规定无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力，履行无效劳动合同而产生的劳动关系不受保护”。关于以上规定所涉及的有关书面形式的性质问题及与之相关的成立要件，生效要件等概念颇值得探讨。

对于要式合同，法一般把它作为合同成立或生效的要件，或称要件原则;而英美法系则把它作为合同成立的证据。就违反法定书面形式的法律后果而言，采取要件原则的国家有的规定或解释为不具备书面形式合同不生效，有的规定解释为不具备书面形式合同不成立；采取证据原则的国家则认为，不合要式规定的契约既非无效，亦非得撤销，凡合法之契约而无法律救济，只得称之为“不能强制执行的契约”。具体而言，采“证据说”可对《劳动法》关于劳动合同形式作出更为科学、更具操作性的规定。

第一，《劳动法》应允许订立劳动合同采取书面、口头和其他形式，确立口头形式及其他形式的法律地位。劳动合同订立过程中，当事人双方达成一致意思表示后，不管采取哪种形式要件，只要不违反法律、行规就有法律效力。当合同发生纠纷进入仲裁程序或诉讼程序以后，订立合同的形式要件就可作为证据使用。虽然合同形式在法律适用和目的等方面，不能简单等同于证据，但可以避免司法实践中动辄因形式要件欠缺而宣布劳动合同无效的情况；第二，劳动合同形式要件对应的证据种类不同，其证据效力也有不同。劳动合同订立可采用书面形式、口头形式及其它形式。口头和书面形式所对应的证据类型是当事人陈述和书证。其他形式则是当事人双方未采取语言或文字表示，只是根据当事人作为或不作为来表示双方是否达成一致意思表示，也称为默示形式或推定形式。“这种其他形式并无直接对应的证据种类，但作为或不作为的结果，可以归入不同的证据类型”；第三，对不同的劳动合同形式来说，其证据效力也有不同。包括合同书、信件和电子邮件在内的书面形式，是具有较强证明效力的证据。口头形式除非劳动合同双方对其内容无争议或已经开始实际履行，否则必须与其他证据联系起来加以判断，不能单独作为证据使用，这应成为一项普遍原则。其他劳动合同形式的证据效力，基本介于书面合同和口头合同之间。我认为，应该规定在下列情形，口头和其他形式劳动合同也可以变更或解除书面劳动合同来实现合意,它是指劳动者和用人单位双方就变更或解除劳动合同达成口头协议，并各自完成了口头协议规定的事项；作为默示,是指劳动合同一方当事人口头提出变更或解除合同的要求，另一方虽未明确表示意见，但用行为接受了提出方的要求；行为推定,当事人一方通过积极行为体现变更或解除书面劳动合同，对方未表示异议的。

三、劳动合同与事实劳动关系

随着社会主义市场经济的日益完善，劳动关系的调整也逐渐从行政手段转化为法律手段。用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立劳动合同，以此来规范双方的权利义务关系，避免可能产生的误解，使双方都有安全感，已经成为各国劳动法实践中的共同经验。我国《劳动法》也借鉴了其他国家劳动立法的这一经验，在第十六条第二款中明确规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同”。所不同的是，我国《劳动法》第十九条又特别强调了劳动合同必须以书面形式订立。然而在现实的劳动就是市场中，并非所有的劳动关系都能依照法律规定建立，由于受到社会环境，法律意识等诸多因素的，《劳动法》的规定较难得到全面执行。在实际生活中，用人单位与劳动者没有签订书面劳动合同的现象普遍存在，但双方实际上已以履行了《劳动法》规定的权利义务，已形成了事实上的劳动关系。可此类劳动关系发生争议后，用人单位往往以没有签订书面劳动合同为由，否认双方之间劳动关系的存在，且不同意承担义务。

（一）事实劳动关系产生的原因及表现方式

任何事物的产生都有其一定的原因，事实劳动关系也不例外。我认为，一般来讲，产生事实劳动关系的原因主要有三个方面：1、用人单位与劳动未订立书面劳动合同，是产生事实劳动关系的根本原因。用人单位与劳动者虽然存在劳动关系，但缺少劳动合同的必要形式，自然就成为了事实劳动关系。用人单位用工不签订劳动合同主要是受利益驱动支配。用人单位为了自己的利益用工不签订书面劳动合同，既逃避了法规规定的社会保险费用的支付，又推卸了发生问题后的责任，还可以不按规定支付劳动者的工资报酬。2、现行劳动保障法律、法规依据不充分，是形成事实劳动关系及其纠纷的客观原因，目前为止，我国对事实劳动关系纠纷产生应如何处理的法规还很不全面，且规定也过于简单、笼统。我国现行法规对事实劳动关系引发较多的工伤处理，目前都没有明确的规定，虽然有的劳动保障业务宣传资料在工伤保险解答中明确了事实劳动关系引发的工伤纠纷按有关工伤法规处理，但在司法实践中却一般都不予引用。劳动保障法律、法规依据的不充分，增加了劳动保障行政执行难度，致使事实劳动关系引发的纠纷较难得以快速解决，3、劳动保障行政执法力度不强，也是形成事实劳动关系的原因之一，除现行劳动保障法规不健全导致执行难外，劳动保障监察执法人员素质的高低以及经费、工具的也直接影响着执法力度的强弱。用人单位享有自主用工权，而劳动保障机构对一些用人单位用工不备案，致使对于不签订书面劳动合同的监察执法力不从心。

随着经济建设的发展，人员流动的频率不断加快，用工制度呈现多样化状态，致使事实劳动关系也随之以多种形式呈现出来，一般情况，事实劳动关系主要以以下四种方式表现出来：1、用工单位与劳动者确立劳动关系后，自始至终未签订书面劳动合同。劳动合同未以书面形式订立，原因是多方面的。有的是用人单位为逃避依《劳动法》应履行的各种强制义务而故意不签，有的是劳动者认为有了书面劳动合同会约束自己，不能随便“转行”而主动要求不签。还有的则是用工双方法律意识淡薄，根本没有意识到建立劳动关系应当签订书面劳动合同。2、合同期满以后当事人既没有续签劳动合同，也没有终止劳动合同。3、当事人双方履行的无效劳动合同，在现实中，有时用人单位与劳动者虽然签订有书面劳动合同，但因签订合同的主体或者内容违反了法律根本上性规定而导致劳动合同无效。4、双重劳动关系而形成的事实劳动关系，即劳动乾在原劳动关系未解除前，未经原用人单位许可就与其它用人单位又建立了劳动关系情形，换而言之，就是劳动者同时与两个或两个以上的用人单位都建立有劳动关系。现实中较常见的主要是以下三种情况：1、兼职，即劳动者与一用人单位签订劳动合同，领取劳动报酬的同时与另一用工单位又建立了劳动关系，虽然没有签订书面劳动合同，却领取着报酬，形成双重劳动关系。2停薪留职，它指劳动者在停薪留职期间，与其他单位建立劳动关系，从事有偿劳务，从而形成事实劳动关系。因为停薪留职人员尽管“停薪”，不再领取劳动报酬，但停薪期间其职位仍牌保留状态，停薪期间其与原单位之间仍保持着劳动关系。3、下岗待工，下岗待工人员又在其他用人单位进行有偿劳动，则也形成事实劳动关系。

（二）事实劳动关系的认定及处理

目前，我国的法律、法规对事实劳动关系应如何予以认定尚无明确、具体的规定。通常认为只要劳动者向用人单位实际履行了劳动义务，就可确认事实劳动关系的存在，但由于目前事实劳动关系表现形式的多样化，具体实践中仅凭此点难以全面掌握。我认为，事实劳动关系属于劳动关系的范畴，是劳动关系的一种形式，其构成也应符合劳动法律关系的三个要素：即主体、客体和内容。因此对事实劳动关系的认定，首先应把握住事实劳动关系中主体的认定，事实劳动关系的主体，即劳动者和用人单位。但在具体以定上，对个体工商户是否必须以雇工在7人以下为条件，我认为只要有雇工同时又以个体工商户名义进行了工商注册登记的，就应适用《劳动法》，而不应以其招用雇工的人数来作为是否适用《劳动法》的界定标准；（2）国家机关，事业单位和社会团体作为《劳动法》的适用对象是有条件的，根据现有法律、法规及规章的规定，国家机关和社会团体只有在通过劳动合同或应实行劳动合同关系与其工作人员之间建立关系时，才能适用《劳动法》的有关规定。而事业单位适用《劳动法》则有两种情况，一为实行企业化管理的事业前段时间；二为通过劳动合同或应通过劳动合同与其工作人员建立关系的事业组织。

其次，在对事实劳动关系的认定上还应着重从以下四个方面来衡量（把握）：第一，看用人单位是否向劳动者支付有劳动报酬。没有支付劳动报酬的，其性质只能是形成帮工关系；第二，劳动者付出的劳动是用人单位业务的组成部分或劳动者实际接受用人单位的管理约束，用人单位也对劳动者实施了管理，指控、监督的职能，如果双方没有形成管理者与被管理者的关系，那么，双方是平等的民事关系，无法形成劳动关系；第三，看用人单位是否为劳动者发放有“工作证”、“上岗证”等身份证件，或填写“登记表”、“报名表”，允许劳动者以用人单位员工的名义工作且无反对意见。劳动者对内必须是能被视为用人单位一员，对外能代表用人单位的，双方才能存在事实劳动关系。第四，劳动者在用人单位工作必须达到一定的期限。双方没有在一定期限内形成固定的劳动关系的，只能视为是一种劳务关系。

事实劳动关系的处理，在法律上我国目前还没有比较具体的规定，比较直接的依据是劳动部发布的《关于劳动争议受理问题的复函》。该文指出，处理事实劳动关系引起的劳动争议，“首先应督促双方当事人依照国家和地方法律、法规的规定签订、续订或终止劳动合同；同时，要根据具体情况区分双方当事人在形成事实劳动关系过程中各自应承担的责任。在此基础上，劳动争议仲裁委员会可按照补签的劳动合同和争议的具体情况及形成事实劳动关系的责任大小，予以妥善处理。如果当事人拒绝补签劳动合同，以及同意终止劳动合同的，劳动争议仲裁委员会按照国家和地方法律、法规等有关规定处理。”为了更好地保护劳动者的合法权益，我认为对于事实劳动关系应人 以下三个方面来处理：1、对用人单位与劳动者已实际建立了劳动关系，且已实际履行了劳动权利义务，除了自始至终未签订书面劳动合同外，其余均符合法律规定的，应当认定事实劳动关系有效，并依据有效的劳动关系对劳动者予以保护；2、对于劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，应根据《最高人民关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》的规定，视为用工双方均同意以原条件案件继续履行劳动合同，出现纠纷时，按事实劳动关系有效进行处理。3、对于双重劳动合同，即劳动者未经用人单位同意又与其他单位建立了事实劳动关系的情形，原则上应确认后一个事实劳动关系无效。因为劳动合同一经签订，用人单位对劳动者就享有劳动请求权，劳动者对用人单位具有劳动给付的义务，他是在从属关系内向用人单位提供劳动的，所以未经原用人单位同意，劳动者不有再与其他单位建立劳动关系。

四、劳动合同的试用期及保证金

（一）劳动合同的试用期

所谓劳动合同的试用期，是劳动关系双方当事人在劳动合同中约定的，为了进行相互了解、考察和选择，劳动者在用人单位进行试用工作的期限。在劳动合同中约定试用期，一方面是为了维护用人单位的利益，以考察劳动者是否符合录用条件；另一方面也是为了维护劳动者的利益，使劳动者有机会考察用人单位的劳动条件、劳动报酬是否符合劳动合同的规定。我国《劳动法》第21条规定，“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过6个月。”这表明劳动合同当事人有权选择决定是否规定试用期，双方既可以在合同中约定一定期限的试用期，也可以不约定试用期。它是劳动合同的可备条款，当事人如果不约定试用期，不影响劳动合同的效力。在现实中，不少单位利用试用期损害劳动者的利益。由于在试用期内劳动者往往不能享受正式职工的工资、福利等待遇，以及在试用期间用人单位无理解除劳动合同无须对劳动者进行经济补偿，一些用人单位，特别是一些外商企业，对新招职工只使用6个月，在试用期满之前，将职工打发走了事，然后重招新职工，并使用相同的做法。我国现在的劳动合同立法不宜简单地照搬《劳动法》的规定，而应对试用期做出具体规定。关于试用期的期限，其他国家的法律规定分为几种情况：（1）对试用期的期限做出原则规定；（2）规定试用期的具体期限；（3）法律明确规定没有试用期的人员；（4）对企业处于试用期的人数做出规定；（5）规定试用期内的工资。

我国可以适当借鉴其中合理的规定，将试用期的长短与劳动合同的期限挂钩，并对企业处于试用期的人数的上限做出具体规定。

（二）劳动合同的保证金

在劳动合同的内容中，经常能见到保证金条款，即用人单位要求劳动者交纳一定数额的货币或其他财物，在有特定违约或解约行为时不予退还，并以此作为缔结劳动合同关系前提条件的合同条款。我国目前明令用人单位不得以任何形式向职工收取“入厂押金”，其目的是保障劳动者的劳动自由，不允许在劳动合同订立时就允许用人单位处于一种优势地位强制劳动者向其缴纳保证金，同样不允许劳动者解除劳动合同时，用人单位因握有劳动者的保证金予以难，或者强行没收。

我国现有的在保证金问题上的做法完全体现了对劳动者的保护，只是作为用人单位对保证金的看法似乎也应当引起立法者的重视。我曾经询问了一些服务性质的用人单位，这些单位几乎一致认为必要的保证金应当收，原因十分简单，劳动者流动性大，用人单位在与劳动者签订合同前基本无从知道劳动者的基本情况，而劳动法对劳动者解除劳动合同几乎未做任何，劳动者在用人单位工作，无须解释什么原因就可以解除劳动合同，在实践中许多劳动者更是招呼也不打，撂挑就走，而服务行业的劳动者又在劳动时就拥有了用人单位的服装、设备等，一旦他们离开单位，再想找到他们对用人单位的成本、精力都是一种消耗。基于此，适当收取一点保证金也不应一概认为是违反法律。其实，保证金在国外有收取的立法例，如《法国劳动法典》就规定允许雇主向劳动者收取现金、股票或股份形式的保证金。我国在保证金的立法上一概强行禁止的做法似有必要做一调整。

有些劳动者的履约意识和法律意识淡薄。他们在与企业解除劳动合同时，说去就去，不按法律规定以书面形式提前30日通知企业，给企业造成了经济损失或给正常生产经营带来了麻烦。既便如此，由于劳动者的流动性大，用人单位往往无法找到其人索赔。

有些劳动者受过企业的出资培训或住着企业分配的住房，当他们因各种原因离开企业时，需要按协议的规定，向企业赔偿培训费或退房，由于不愿意或力掏出培训费，他们常采取不辞而别的方法，一走了之。更有甚者，少数掌握企业商业秘密的劳动者，竟然还携带着商业秘密投奔到新的企业，将该商业秘密作为到新单位的“陪嫁品”、“见面礼”，以求能把自己向新的企业“卖个高价”，使原企业蒙受巨大经济损失而难以得到赔偿。

要想遏制以上事态，我认为，除了加强法制宣传和教育，不断增强劳动者的守法意识和履约意识外，用人单位与劳动者订立劳动合同时，可收取一定的保证金，使其对劳动者违反劳动合同有约束作用；对于用人单位出资培训的职工，企业可在培训前，按培训费一定比例收取。

然而，保证金同时与职工订立培训协议，作为劳动合同的附件，明确约定培训结束后，不按约定的期限为企业提供服务的，应如何承担赔偿责任，以免事后扯皮，改变劳动者随意“跳槽”的局面。因此，我以为，不应一律规定禁止收取保证金，而可以对此问题作一些调查研究，区分收取保证金的不同情况，然后对用人单位收取和返还保证金的条件和数额加以具体规定。

结语

综上所言，我国改革开放中新旧经济和劳动关系发展变化过程中表现出的复杂性、矛盾性，使我国目前的劳动合同制度在制定基础、制度设计和价值取向上远远落后于社会实践，不仅不能指导社会经济活动，相反却阻碍了实践的发展。因此，在市场经济进一步深化的今天，我们有必要以全新的视角和理念，重新审视我国的劳动合同制度。本文只是撷取了劳动合同的法律属性、主体范围、合同形式、与事实劳动的关系、试用期、保证金解除等几个问题进行了探讨，提出了自己一些粗浅的看法和建议，至于劳动合同的变更和违约金、违反劳动合同的责任等诸多问题由于资料的有限及时间的仓促未能涉及，尚待以后努力。

参考文献

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[12]左祥琦，李薇著：《劳动合同订立和解除中存在的普遍问题》，经济劳动法学，2000 年第 4 期。

后记

我深深感谢我的导师王国永老师。

今天,我能顺利完成写作，离不开王国永老师的辛勤栽培和浇灌。尤其是我的导师王国永老师，他从论文的选题、构思到具体的写作，给予了耐心细致的指导，提出许多宝贵的意见。我深信，他那种勤勉严谨的治学风范对我的影响，绝不会因学位论文的完成结束。

同时,我对程传胜、唐晓美、张慧等同学的支持和帮助表示诚挚的感谢。还有刘翠云、张帆、刘静等同事也给了我许多鼓励和帮助，在此一并致谢。

由于专业水平、资料等诸多，文中错误疏漏之处在所难免，敬请专家、同仁指正。

张冬平

二零一四年十一月四日