关于外商投资项目核准的问答

第一问：外商投资项目适用什么制度？

答：外商投资项目适用“核准制”。从行政管理制度的角度讲，有权机关对外商投资项目的核准属行政许可，该行政许可必须依照法律法规的规定设立并实施。换言之，不具备核准权限的机关，对外商投资项目的核准均属无效；有权机关不依法定程序和权限的规定作出的核准决定，也属无效。

第二问：核准外商投资项目的法律依据是什么？

答：核准外商投资项目的法律依据主要有两项，一是20号决定。从立法角度看，该决定属行规。二是国家22号令。从立法角度看，20号令属部门规章，为20号决定的重要配套文件。

以上两项规范性文件，是核准外商投资项目的基本法律依据，不仅明确了外商投资项目的核准机关、核准条件、核准程序，还明确或重申了与外商投资项目申报、核准有关且涉及其他相关职能部门的职责（根据国家发展改革委第22号令第六条第三至七项的规定，依次涉及银行和环保、规划、国土、国有资产管理等部门，提请核准的外商投资项目，需由前述部门相应出具融资意向书、环评批复、选址意见书、用地预审批复、国有资产或土地使用权出资确认文件）。

需要特别说明的是，除前述基本法律依据外，还必须根据现行立法制度，遵循“特别规定优先”的原则，执行国家制定发布的有关特别规定。从目前掌握的情况看，主要有以下两项规定，一是国家发展改革委《汽车产业发展》（国家发展改革委第8号令），二是国家发展改革委《钢铁产业发展》（国家发展改革委第35号令）。这两项产业，均属部门规章，与国家发展改革委第22号令具有同等法律效力。

第三问：外商投资项目“核准制”适用什么范围？

答：根据20号决定及其附件第十二项（共计四小节文字）的规定，国家发展改革委第22号令的规定，所有外商投资项目均适用核准制。即“中外合资、中外合作、外商独资、外商购并境内企业、外商投资企业增资等各类外商投资项目”均实行核准制。

有的咨询者认为，核准制只适用于《外商投资产业指导目录》规定的类项目，或者只适用于该目录规定类、允许类项目，不适用于该目录规定的鼓励类项目。还有的咨询者认为，核准制只适用于20号附件所列示的项目。其“依据”主要有两条：一是外商投资企业也是“企业”，而20号决定中存在“改革项目审批制度，落实企业投资自主权。彻底改革现行不分投资主体、不分资金来源、不分项目性质，一律按投资规模大小分别由各级及有关部门审批的企业投资管理办法。对于企业不使用投资建设的项目，一律不再实行审批制，区别不同情况实行核准制和备案制”的规定；二是有的部门在其出具的相关批复中除明确外商投资企业或者其经营范围适用《外商投资产业指导目录》某某具体条款外，还特别明确“……不属于《核准的投资项目目录》（2004年本）中需要国家和省核准项目”。

其实，这是对20号决定、第346号令、国家发展改革委22号令等有关法规、规章的误解。我们分析，除某些误导性因素外，产生误解或偏差的原因可能有以下四个方面：

一是误读20号决定。有的咨询者只注意到了决定中有关“改革项目审批制度，落实企业投资自主权。彻底改革现行不分投资主体、不分资金来源、不分项目性质，一律按投资规模大小分别由各级及有关部门审批的企业投资管理办法。对于企业不使用投资建设的项目，一律不再实行审批制，区别不同情况实行核准制和备案制”的规定，没有注意到“……对于外商投资项目，还要从市场准入、资本项目管理等方面进行核准”的规定，也没有注意到20号决定附件第十二项“《外商投资产业指导目录》中总投资（包括增资）１亿美元及以上鼓励类、允许类项目由国家发展和改革委员会核准。《外商投资产业指导目录》中总投资（包括增资）5000万美元及以上类项目由国家发展和改革委员会核准。上述项目之外的外商投资项目由地方按照有关法规办理核准”的规定。

二是误解20号决定附件的法律效力。有的咨询者将20号决定与其附件割裂开来，认为由于《核准的投资项目目录（2004年本）》为决定的附件，其法律效力低于《关于投资改革的决定》。其实，根据立法法的规定，也正因为该《目录》为决定的附件，构成20号决定的重要组成部分，从而使该《目录》与决定文本具有同等法律效力。

三是误解20号决定附件的适用范围。有的咨询者根据20号决定附件“简要说明”中有关“本目录所列项目，是指企业不使用性资金投资建设的重大和类固定资产投资项目”的表述，以为只要外商投资企业投资的项目未涉及20号决定附件第一至十一项的内容，就无需报经核准。也有的咨询者根据外商投资产业指导目录具体划分为鼓励类、允许类、类、禁止类，国家对外商投资项目相应实行不同的财政、关税的现象，简单推理并以为只要是鼓励类项目就相应实行“宽松的”项目管理制度，以为无需核准。其实，完整的理解应当是，凡内资企业投资的项目，涉及20号决定附件第一至十一项内容时，实行核准制；不涉及时，实行备案制。外资企业投资的项目，无论是否涉及20号决定附件第一至十一项的内容，均实行核准制。详见附表。

四是误读“企业”一词的具体所指。有的咨询者认为，外商投资企业也是企业的一部分，既然20号决定规定“区别不同情况实行核准制和备案制”，那么对外商投资企业既可以实行核准制也可以实行备案制。其实，只要全面了解20号决定及其附件，就很容易发现国家针对不同类型的投资项目实行不同的管理制度。即，对投资项目实行审批制；对企业（特指内资企业）投资项目实行核准制和备案制，划分标准由20号决定的附件决定；对外商投资项目实行核准制。

答：根据20号决定及其附件，国家发展改革委22号令第三、四条的规定，国家对外商投资项目实行分级核准制度。具体包括：

总投资（包括增资额，下同）5亿美元及以上的鼓励类、允许类项目和总投资1亿美元及以上的类项目，国家发展改革委审核，核准；

总投资1亿美元及以上（5亿美元以下）的鼓励类、允许类项目和总投资5000万美元及以上（1亿美元以下）的类项目，由国家发展改革委核准；

总投资1亿美元以下的鼓励类、允许类项目和总投资5000万美元以下的类项目，由地方发展改革部门核准，其中类项目由省级发展改革部门核准，并且不得下放。

根据和国家发展改革委有关规定，在省领导下，有关部门已经研究起草《江苏省外商投资项目核准暂行办法》。该办法颁布实施前，为及时贯彻国家，规范地方核准行为，避免制度真空，我委已于今年3月14日制订发布了《关于过渡时期外商投资工业固定资产投资项目管理的若干意见》（苏发改工业发〔2005〕188号），经省法制办备案，现已刊登于2005年第7期《江苏省公报》。该《意见》对报经地方核准的外商投资项目作出了下列规定：

省核准下列外商投资项目：（1）根据《外商投资产业指导目录》（国家发展改革委第24号令）分类，总投资5000万美元以下的类项目；（2）总投资5000万美元及以上、1亿美元以下的鼓励类、允许类项目；（3）根据《指导外商投资方向规定》（令第346号）第十条的规定，产品出口销售额占其产品销售总额70%以上的类外商投资项目，经省、自治区、直辖市或主管部门批准，方可视为允许类的总投资1亿美元以下的项目；

市级投资主管部门核准3000万美元及以上、5000万美元以下的鼓励类、允许类项目；

县（含计划单列县级市）级投资主管部门核准3000万美元以下的鼓励类、允许类项目。

第五问：外商投资项目的核准与外商投资企业设立、合同、章程的核准是什么关系？

答：外商投资项目的核准，与外商投资企业设立及合同、章程的核准，既存在共性，存在联系，也存在差异。

根据20号决定，两者具有共性，均属行政许可。

根据20号决定及其他相关法律法规，两者存在联系。作为境外投资者，依据我国法律法规向有关部门提出申请，设立外商投资企业（包括独资企业、合资企业或合作企业）或进行增资，其目的均为建立或完善生产经营体系，从事生产经营活动，从而其行为既涉及负责外商投资企业合同、章程管理的商务部门，也涉及负责投资项目管理的发展改革部门。

根据20号决定、第346号令以及《国家发展改革委关于外商投资项目和境外投资项目核准有关问题的复函》（发改办外资〔2004〕1673号）的规定，两者存在本质性差异。具体表现在以下三个方面：一是核准主体不同，外商投资项目的核准主体为发展改革部门，外商投资企业合同、章程的核准主体为商务部门；二是核准事项不同，发展改革部门核准外商投资项目，商务部门核准外商投资企业合同、章程；三是核准依据不同，外商投资项目的核准依据为20号决定、第346号令、国家发展改革委第22号令、第24号令以及发改办外资〔2004〕1673号文件，而外商投资企业合同、章程的核准，除依据有关法律、法规外，主要依据商务部门颁布的规范性文件。

特别提示：前述五问，可能不足以回答所有咨询者的提问，但现有解答均依据现行法律法规（可通过法制办、国家发展改革委、省以及本委门户网站查阅有关法规全文）。有关咨询者或者尚未提出咨询但对前述解答仍有疑问或者异议的，可通过合法途径向有关立法机关、司法机关、法律事务中介机构咨询，也可通过信函、邮件等方式与我们联系，进一步交流。我们希望通过解答，及时避免误解和偏差，避免再出现个别外商投资项目未经依法核准而擅自开工建设的现象，切实维律尊严，依法保障外商投资者合法权益。

省工业处