行学重点复习资料

一：题型结构及分值

1、名词解释 一题 10分

2、简答题  四小题 15分/题

3、论述题  一题 30分

二、名词解释重点复习：

1、司法审查（教材P85）：司法审查一般指（、行院、普通）对立法和行政行为的合法性（包含合宪性）审查。下面内容可答可不答

审查是指或专门审查机构（如法国的委员会）对立法合宪性及国家特别政治行为（如选举和总统特别权力的行使）合宪性审查。在德国，审查还包括公民的诉讼。因此司法审查是一个更广泛的概念，在审查内容上可能包括了审查、诉讼和行政诉讼。

2、依法治国（教材P46）：依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。

三、简答题重点复习：

1、请结合中国宪政历史，简述中国与西方走向法治的四大差别（教材P27）。

1）中国法治建设自戊戌变法到现在主要是从上到下的改革，是推动型的；而西方主要是从下到上，是民间推动型的。

 2）中国的法治改革都是既得利益者的运动，既得利益者既是改革的动力又是阻力。 

3）中国一百多年来的改革是、对抗，强调一个中心；西方的法治强调对话、合作。

 4）中国的法治是运动式的，西方则强调稳定的过程，强调积累。

2、结合西方行学思想史，简述规范主义模式与功能主义模式的差异（教材P36）。

关于法律与行政的关系，欧美主要有两种制度模式和理论基础，并形成了两种主流学术传统：以戴西为代表的规范主义模式和以狄骥为代表的功能主义模式。

规范主义模式把行视作“控制权力的法”，旨在通过一套规则设置保护个人免遭侵害，因此个人的权利和自由优于行政便利或行政效率，在制度安排上重行政程序和司法审查的机制设置，该模式根植于自由放任的经济理论、普通法传统、经典宪政主义的保障和有限观念及其自由主义、保守主义文化传统，自戴西以来在英美行学界曾长期占主导地位。韦德、史密斯、戴维斯、盖尔洪、施瓦茨等大多数学者都可归入这一模式。

功能主义模式认为“行是有关行政的法，它决定着行政机关的组织、权力和职责”，把行视作有效推行社会、实现社会管制和提供公共服务的工具，强调法律对提高行政效率和促进公共利益而具有的管理与便捷功能，主张以行政为中心节制司法审查和革新行政程序制度，其理论基础可以在社会实证主义、社会进化论和实用主义哲学中获得解释。这种模式发轫于欧陆行学界，狄骥的“公务论”即为最初的经典表述。在本世纪20、30、40年代的英国与美国，拉斯基、詹宁斯、罗尔逊、威利斯、威尔逊等人在批判戴西模式中使功能主义模式导入英美行学界并产生了重大的影响。

3、中国行的平衡理论（概念、基本主张、意涵）（教材P40）

关于法律与行政的关系和行的理论基础问题，以北京大学罗豪才教授为首的一批学者提出了中国行的平衡理论。

平衡论最基本的主张是：现代行的目的、功能以及整个制度设置应该是平衡行政权与公民权以及相应的公共利益与个人利益等社会多元利益。

它包括两方面的意涵：一是立法上权利义务的公平配置；二是以利益衡量方法贯穿于整个行的解释与适用过程。

4、行政立法的公共利益理论与公共选择理论比较（教材P69-71）

在立法领域，存在两种对立的基本理论：一是作为规范理论的公共利益理论，一是作为实证理论的公共选择理论。前者的基本观点是法律应当反映“公意”，代表全体人民，或“大多数人民的最大利益”。具体到行政立法领域，立法也可能“从维护人志与利益的神圣权利，变为侵犯人民权利的手段；从表达社会公平与公正的价值标准，变为立法者专横统治的工具”。在这种情况下，立法权“异化”了．但是，人民可以通过选举／监督和司法审查等民主制度纠正这种异化．这种理论以政治领域（追求公益）和经济市场（追求私利）的严格分界为前提，根植于方法上的有机主义和利他主义的假设。公共选择理论拒绝接收这些观点。立法领域是一个类似于经济交易的政治市场，理性的、自利的和追求效率最大化的个人和利益集团将通过选票和金钱交换对自己有利的法案。这种”自由竞争“的结果是使法律完全变成为立法者和少数利益集团寻求权利和利益最大化的工具，最终，利益分散和难以组织起集体行为的社会大众沦落为忍气吞声的受害者。

　　公共选择派认为，要改变这种状况不能依赖传统的民主制度和伦理说教，而必须进行立宪改革和在经纪人假设的基础上理解和处理机制设计中种种复杂的信息和激励的问题。

5、公共利益理论和公共选择理论关于管制的原因、目的与基本假设的不同解释（P70-71）

关于管理的公共利益理论：当存在信息不对称、外部性和垄断等“市场失灵”的情况下，为保护社会公众的利益，对这些行业中的微观经济主体进行直接干预。市场失灵和对公平的关注就成了管制的两个基本原因。

公共选择理论：管制并非为了公众的利益，而是和利益集团之间围绕管制租金的创设和追逐而增进相互利益最大化的过程，或者简单的说，管制实际上是一个和权钱交易的政治市场。

6、中国司法审查制度的特点是什么（教材P88-）

1） 司法审查的目的是“维护和监督”行政机关依法行使职权，即除“监督”外，有“维护”的目的。

2）在审查上，在普通内，设行政审判庭。此有别于欧陆的行院制和欧美的普通审查制.

3）在诉讼资格上，行政机关恒定为被告，并负主要举证责任。

4）审查的范围只限于外部具体行政行为，不能审查立法行为和行政机关的内部行为。

5）审查的内容为合法性审查，合理性审查为例外。

6）司法判决种类具有多样性的特点。

7）判决执行手段的多样性与二重标准。

8）作为中国司法审查制度的大法的《行政诉讼法》。既是司法审查的程序法，也是实体法。

7、我国行下一步改革的五个主要方面及其内容（教材P103-106）

1）中国行政机关本身的机构改革和公务员制度

2)行政管制与放松管制，WTO要求我们必须开放市场，放松管制。

3)根据WTO的透明度原则，要求改革中国的行政程序制度，建立中国的信用机制，保护公民的依赖利益

4)根据WTO的基本原则和我们的承诺，加快行律、法规、规章的立、废、改，并完善中国的行政立法制度，尤其是加速立法程序的民主化和公开化进程。

5)司法改革，中国司法审查（行政审判）制度的完善

8、下一步改革可能涉及的十大（教材P116-119）

第一项是隐私权.该权被民法在我国已是不争的事实,但该权的本质不仅表现为一种利益性和意志性(自我控制私人信息的解释亦可归为自由领域),还表现为一种对公共权力的态度.

第二项是知情权.在某些私领域内对特定情况和信息的知悉.知情权既是一项,也是行使政治权利的条件性.给予政治权面呈不赋予对政治情况的知悉权,无疑又等于收回了政治权.

第三项是财产权.保障财产所有者的意志自由和财产流动与实现的自由是财产权由目前的民事权上长升为权首先关注的问题.

第四项是生存权.中有生存权的内容,却无应有的概念.广义的生存权,是指包括生命在内的诸权利的总称; 中义的生存权,是批解决丰衣足食问题,即解决贫困人口的温饱问题; 而狭义的生存权,系指社会弱者的请求权,即那些不能通过自己的劳动获得稳定生活来源而向提出物质请求,有义务来满足其请求从而保障其生存尊严的权利.

第五项发展权.从内外关系上看,它既是国际,也是国内;从主体上看,它既是集体,也是个人.当将其上升为权的时候,主要是指提炼其个人的意义.

第六项是环境权.环境权的成立,可改造目前我国的环境管理.如果环保部门在行使权利过程中不是以满足公民对净水/净气/稳静及永久资源的要求,而是在征收排污过程中首先获得了部门利益,那么环保的目标恰好可能是侵害公民环境权的.

第七项是迁徙自由.我国1954有关于迁徙自由的规定,后来的几部对其取消了.通过市场实现劳动力的自由流动,包括从乡村流向城镇,是开放式社会对压制式社会最重要的否定,因之,重新赋予公民迁徙自由已是市场经济要求之必然.

第是平等权.平等权的本质是要求消除人的身份在法律上的差异.

第九项权利是正当程序.正当程序包括善良关注、同等对待、程序公正、程序公开、无罪推定、不溯既往、罪刑法定、非经法律不受强制、公权力过错赔偿等程序性原则及制度,因其理念是对人的尊严与自由的尊重,故亦将其归为基本.

第十项权利是接受公正审判的权利.其内容有两方面,一是诉权受保障,一是程序与结果的公正受保障.

四、论述题：关注康菲溢油事件，自由发挥即可，记得不要太偏题，字写多点。 

熟记以上内容，及格应该没多大问题，但包万超老师的在线课堂确实讲的很精彩，建议同学们有空看看，很有启发性。

以上内容纯属听最后一次语音答疑个人感觉，仅供参考。

谭卫锋整理

2011-11-27