司法考试担保法重点法条精读:第二章 抵押

　　「重点法条」  

　　第三十三条 本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。  

　　前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。 

　　「相关法条」 《民通意见》第112条；《担保法解释》第71～72条。  

　　「意思分解」  

　　以下有关抵押权特性的叙述，是考生必须具备的理论背景知识。  

　　1 抵押权是不转移标的物占有的担保物权，这是与质押相区别的关键点。  

　　2 抵押权具有从属性。从属性表现在三个方面：  

　　（1）存在上的从属性。抵押权的成立以主债权的存在为前提，主债权不成立或归属于无效时，抵押权也就不能成立或随之无效。但最高额抵押是个 例外。    

　　（2）处分上的从属性。即抵押权不能与所担保的债权相分离而单独转让或者供作其他债权担保，只能随同债权一同转让或者在债权转让时消灭（本法第50条）。  

　　（3）消灭上的从属性。抵押权同主债权共命运，主债权如因受清偿、提存、抵销、免除等原因而全部消灭时，则抵押权也随之消灭（本法第52条）。但主债权部分消灭时，抵押权仍存在而不能部分消灭。  

　　3 抵押权具有不可分性  

　　不可分性是指抵押权的效力不可分，即抵押权担保主债权的全部并及于抵押财产的全部。从抵押物与被担保的债权的关系上说，抵押物的全部担保债权的全部；从抵押权与抵押物的关系上说，抵押权的全部存在于抵押物的全部上，也存在于抵押物的各部上；从抵押权与主债权的关系上说，被担保的债权分，抵押权仍不分。不可分性主要体现在以下几方面：  

　　（1）抵押权设定后，原则上抵押人的权利义务不因抵押物价格的增减而受影响。  

　　（2）抵押财产的一部分经分割或者让与第三人时，抵押权不受影响，抵押权人仍得对全部抵押财产行使抵押权。  

　　（3）抵押物部分灭失时，未灭失的抵押物部分仍担保着全部债权，其担保的债权额并未因此而减少。同时，抵押权也仅存在于未灭失的抵押物部分上，抵押人不负有补充担保物的义务。但是，若因抵押物的灭失而又有代位物时，则抵押权人可于代位物上行使抵押权（本法第5；《海商法》第16条第2款）。  

　　（4）主债权部分受偿时，抵押权人仍得就其未受偿的部分债权对抵押物的全部行使抵押权。  

　　（5）主债权经分割或部分转让时，抵押权也不受影响，各债权人仍将就其享有的债权份额行使全部抵押权。  

　　4 抵押权具有特定性  

　　特定性是与抵押权的公示联系在一起的。因为抵押权的设定不转移抵押物的占有，抵押权必须以占有以外的其他方式公示。其特定性表现在两个方面：  

　　（1）抵押物的特定。抵押物必须是现存的，特定的，而不能是未来的不确定财产。  

　　（2）抵押权担保的债权的特定。  

　　5 抵押权具有物上代位性  

　　物上代位性是指物权的效力及于标的物的代位物上。抵押权的物上代位性表现在：于抵押物毁损灭失时，抵押权将就抵押人因此而发生的保险金或赔偿金请求权行使物上代位权（本法第5；《海商法》第20条）。  

　　6 抵押权具有顺序性  

　　顺序性是指在同一财产上设定数个抵押权时，各个抵押权之间有一定的顺序（本法第54条）。  

　　7 抵押权具有追及性  

　　追及性是指物权的标的物不论落入何人之手，物权人都可以追及该物，向实际的占有人主张权利。抵押权的追及性主要体现在以下两点：  

　　第一，抵押人未经抵押权人同意，擅自将抵押物转让给他人时，抵押权不受影响，抵押权人仍得追及抵押物对之行使抵押权。  

　　第二，在抵押物受到他人的不法侵害时，抵押权人得基于抵押权请求排除妨害。 

　　「重点法条」  

　　第三十五条 抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。  

　　财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。  

　　「相关法条」 《担保法》第55～56条；《担保法解释》第51条。  

　　「意思分解」  

　　1 原则上，抵押物价值应大于抵押所担保的债权额。这就意味着在抵押物价值范围内，是可以设定再抵押的。比如，甲有一幢楼房价值2000万元，先以该楼房为乙银行提供抵押，担保债权1000万元，再给丙、丁银行分别提供抵押，担保债权分别为500万元，300万元。这是完全合法的。  

　　2 但若数次抵押所担保的债权总额高出了抵押物价值，是否就绝对无效呢？ 是本法条理解的关键。如上例中，甲分别为乙、丙、丁三银行提供抵押担保的债权额分别为1000万元，500万元，800万元，是否绝对不可以呢？答案是否定的。因为虽然此时抵押物（楼房）价值（估价）2000万元，但完全有可能在实现抵押权时（拍卖、变卖等），拍卖出2500万元的高价，此时，三个抵押权都可以顺利实现。  

　　3 设上例中既使将来实现抵押权时只得款2000万元，那么我们也不能说超出抵押物价值设定抵押就是无效的。此时，要看乙、丙、丁三个银行的抵押权登记的先后顺序来决定三者实现的状况。设乙、丙、丁分别在6月1日、6月2日、6月3日完成的登记手续。那么这三个抵押权的实现情形是：乙、丙各拿去1000万元，500万元（实现优先受偿权），但丁银行只能拿去500万元，余下的300万元作为普通债权而存在（《担保法解释》第51条）。可见，即使是最后一个成立的抵押权，此时也并非完全无效。  

　　4 依上述原理，抵押权的效力只及于设定抵押权的抵押物本身。所以若以国有土地使用权设定抵押，设定抵押后在该土地上新增的房屋自然不属于抵押物。若其后实现抵押权时需一同拍卖的，就新增房屋拍卖所得款项，是不得用于优先受偿的。  

　　5 更重要的是，在划拨而取得的国有土地使用权的房地产上设定的抵押，在实现抵押权时，抵押权人的优先受偿权要劣后于国家在这幅土地上享有的利益（土地出让金），所以应先缴纳相当于土地出让金后，抵押权人才得优先受偿。 

　　「重点法条」  

　　第三十六条 以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占有范围内的国有土地使用权同时抵押。  

　　以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。  

　　乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。  

　　第三十七条 下列财产不得抵押：  

　　（一）土地所有权；  

　　（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；  

　　（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；  

　　（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；  

　　（五）依法被查封、扣押、监管的财产；  

　　（六）依法不得抵押的其他财产。  

　　「相关法条」 本法第34条；《城市房地产管理法》第47、31条；《民通意见》第113条；《担保法解释》第52～56条。  

　　「意思分解」  

　　1 第34条从正面规定了可用于抵押的财产，而第37条，则从反面规定了不可用作抵押财产的范围。重点掌握第（二）项：  

　　（1）原则上，集体土地使用权不可抵押；  

　　（2）但有两个例外： 

　　①抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；②以乡（镇）、村企业厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权。  

　　2 我国法采房地一体主义（《城市房地产管理法》第31条），故将国有土地上的房屋作抵押的，其效力自然及于房屋占用范围内的国有土地使用权（第36条第1款）；反之亦然（第2款）。 

　　但应注意集体土地使用权情形不同于国有土地使用权（第3款），不能“反之亦然”。  

　　3 特别注意《担保法解释》第52、54、56条关于抵押无效、不成立的补充规定。  

　　4 特别注意《担保法解释》第53条对《担保法》第37条第（三）项规定的修正性补充。  

　　「不要混淆」  

　　1 注意《担保法解释》第47条实际上增加了一类可用于抵押的财产（楼花按揭），而第4增加了一类不可用于抵押的财产。  

　　2 依《担保法解释》第52条，农作物可以抵押，但此时与其未分离的集体土地使用权是不可抵押的。  

　　3 《担保法解释》第53条实际上对《担保法》第31条第（三）项作出了一个解释，即公益法人的非公益财产虽然可用于抵押，但仅在为抵押人自身债务设定时方为无效。换而言之，在其他场合下是不得抵「重点法条」  

　　第四十条 订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。  

　　「相关法条」 本法第66条；《担保法解释》第57条。  

　　「意思分解」  

　　1 无论是抵押权还是质押权，均禁止“流质”。抵押权与质押权都是对标的物的优先受偿权，其权利核心在于价值权的实现，故规定有径直取得标的物所有权的“流质”条款无效。  

　　2 依《担保法解释》第57条，抵押权人与抵押人在债务履行期届满后协议以抵押物折价给抵押权人取得时，只要不损害后序其他债权人的利益，是允许的，该情形不属于“流质”。 

　　「不要混淆」  

　　应注意，流质的核心特征在于实现抵押权时，未经市场定价即将抵押物所有权归抵押权人所有，故有别于抵押权实现的一种常见方式——折价。如甲有汽车一辆抵押给乙，担保债权15万元。但到期甲不能还债，甲、乙协商，以该汽车作价15万元给乙，可否？当然可以。又如，在上例中，甲委托某拍卖行拍卖汽车，乙能否作为竞买人参加拍买？当然可以。换而言之，在抵英杰押物拍卖、变卖、折价时，抵押权人有权利作为一个普通买受人的身份出现以参加竞买等买受活动。 

　　「重点法条」  

　　第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。  

　　第四十三条 当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。  

　　当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。  

　　「相关法条」 本法第42条；《担保法解释》第49、58～60条。 

　　「意思分解」  

　　以上两条是理解我国抵押权制度的最关键法条。  

　　1 我国《担保法》对抵押物登记效力区分了两种情况：  

　　（1）必须办理抵押物登记，抵押登记是抵押合同的生效要件（必须办理抵押物登记的财产种类规定在第42条，考生应予一一识记）。第41条用了“应当”一词，即如不进行登记，抵押合同就不生效，抵押权也就当然不能成立。因而，登记实际上是抵押权成立的条件，换而言之，登记是抵押权设立的必须程序和必要条件。  

　　（2）可以办理登记，登记是抵押权对抗第三人的条件。当事人以第42条以外的财产抵押的，可以办理抵押登记，也可以不办理抵押登记。是否办理抵押登记完全由当事人自愿决定，抵押登记也不是抵押合同生效的条件，抵押合同自签订之日起生效。但是，当事人未办理抵押登记的，不得对抗第三人。换而言之，抵押登记具有对抗第三人的效力。  

　　2 我国其他一些法律对抵押登记的效力作了不同于《担保法》第41条的规定，如《海商法》第13条规定：“设立船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。”《民用航空法》第16条也有类似规定。依《担保法》第95条之规定，对船舶抵押权、民用航空器材抵押权的登记效力的认定上，应依《海商法》和《民用航空法》的特别法规定。  

　　3 对于第41条规定，学界多认为缺乏科学性。依物权法原理，抵押物登记不同于抵押合同登记，抵押物登记应为抵押权的公示要件而非成立要件。第41条将抵押物登记作为抵押合同的生效要件严重不妥。因为办理抵押物登记时，当事人必须提交抵押合同，而此时的抵押合同依第41条尚未生效，以一个尚未生效的合同作为登记的依据之一，于逻辑不通。因此学者多主张，以抵押物登记为抵押权的对抗要件，而非成立要件。依这种观点，抵押登记与否不应影响抵押合同的效力，抵押合同应自当事人签字盖章之日起成立生效，抵押物登记属于物权登记之一种，具有公示的作用，未经登记的抵押权只在当事人之间发生效力，而不具有对抗第三人的效力，而已经登记的抵押权则具有对抗第三人的效力。  

　　总之，读者应对第41条规定的不科学性有一定了解，以免引起物权理论上的混乱。  

　　「不要混淆」  

　　1 一定要注意第41条和第43条规定的区别。  

　　2 注意《担保法解释》第5的内容：当事人同一天在不同的法定登记部门登记的，视为顺序相同。  

　　3 应当注意，《担保法解释》第49条变相减弱了《担保法》第41条的僵硬性。因为即使未办理登记手续，但只要在一审法庭辩论终结前补办了登记手续，还可以认定抵押有效。并且，该条第2款申明，不办理抵押物登记手续，不得对抗第三人。  

　　4 关于抵押权的效力范围，应注意：  

　　（1）所担保的债权范围（《担保法》第46条）  

　　有约定的从约定；无约定的，推定为包括：①主债权；②利息；③违约金；④损害赔偿金；⑤实现抵押权之费用。  

　　（2）抵押物的范围  

　　①是否及于从物（《担保法解释》第63条）：  

　　A 凡设定前，即为抵押物之从物的，及于从物；  

　　B 前种情形下，抵押物、从物分属不同人所有的，不及于从物。  

　　②是否及于孳息（《担保法》第47条）：  

　　A 原则上不及于；  

　　B 例外情形及于，详见第47条的。  

　　③是否及于土地上的新增房屋（《担保法》第55条）：  

　　A 不及于；  

　　B 但可将新增房屋与原抵押房产一同拍卖，抵押权人不得就新增房屋的卖款主张优先受偿。 

　　「重点法条」  

　　第四十七条 债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权 

　　的效力不及于该孳息。  

　　前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。  

　　「相关法条」 本法第6；《担保法解释》第62～条。  

　　「意思分解」  

　　1 抵押权人自抵押物被扣押之日起享有孳息收取权。依本法第6，质权人也有孳息收取权。  

　　2 孳息首先应用作收取孳息的费用，其次是主债权的利息，最后是主债权。了解《担保法解释》第条的内容。  

　　3 由于抵押权之设定并不移转物的占有，所以抵押权人收取孳息时有义务通知应当清偿法定孳息的义务人。否则，抵押权的效力并不及于该孳息。换而言之，此时应当清偿法定孳息的义务人并无义务主动将孳息交付给抵押权人。由于动产质权之设定转移物的占有，所以质权人收取孳息时并不存在这个问题（本法第6）。  

　　4 抵押物发生添附行为时的处理（《担保法解释》第62条）。  

　　5 抵押权及于从物与不及于从物的情形（《担保法解释》第63条）。  

　　「不要混淆」  

　　1 第47、6规定的抵押权人、质权人对孳息的收取权是一种对孳息的占有权，而非所有权，孳息所有权在抵押权人、质权人实现优先受偿权之前应仍属于抵押人或出质人的。  

　　2 抵押权人享有孳息收取权的期限是在抵押物被扣押之日起，而质权人的孳息收取权无此。 

　　「重点法条」  

　　第四十 抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。  

　　「相关法条」 《合同法》第229条；《担保法解释》第65～66条。  

　　「意思分解」  

　　本条之法理同《合同法》第229条规定的“买卖不破租赁”法则是相通的：  

　　1 抵押人抵押已出租财产的，有书面告知承租人义务。  

　　2 抵押权之设定，不影响原租赁合同之效力。  

　　3 将来实现抵押权时，若在租赁合同尚未期满，承租人在同等条件下有优先购买权。 

　　「不要混淆」  

　　1 《担保法解释》第65条是对“抵押不破租赁”法则的进一步规定，但第66英杰条则规定的是相反情形：先抵押后出租的，租赁合同对受让人不具拘束力（第1款）。  

　　2 注意《担保法解释》第66条第2款的赔偿责任规定。  

　　3 特别注意本条与《担保法解释》第66条中均使用“书面通知”一词。与第49条及《担保法解释》第67条中的用词有区别。 

押的。  

　　4 《担保法解释》第54条有两层含义：  

　　（1）按份共有人随时有权以其份额设定抵押，无须征得其他共有人同意。  

　　（2）共同共有人以共有财产作抵押，原则上应以全体共有人同意为要件。某一共同共有人擅作抵押，应作无效处理。但其他英杰共有人明知而沉默的，推定其同意。  

　　5 依《担保法解释》第55条，抵押权与执行权的关系如下：  

　　（1）先抵押，后被扣押的，将来拍卖、变卖抵押时，抵押权优先于执行权；  

　　（2）先被扣押，后再设抵押的，该抵押无效。 

　「重点法条」  

　　第四十九条 抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。  

　　转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。  

　　抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。  

　　第五十一条 抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。  

　　抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求 

　　提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。  

　　「相关法条」 

　　本法第69～70条；《民通意见》第114～115条；《担保法解释》第67～72条。  

　　「意思分解」  

　　以上两个条文，是司法考试热点，也是难点。  

　　1 第49条关于抵押物转让规则的规定，涉及到抵押人的权利问题。对抵押人的权利理论，考生应有所了解。  

　　（1）抵押物的处分权  

　　抵押物的处分权包括事实上的处分与法律上的处分。抵押权是以抵押物的价值来担保债权的，抵押权人于实现抵押权时得于抵押物的价值优先受偿。因此，抵押人在抵押权设定后不得对抵押物为事实上的处分，否则会构成对抵押权的侵害。  

　　抵押人于抵押设定后，可否对抵押物为法律上的处分，即转让抵押物呢？依第49条，我国法一方面承认抵押人有转让权，另一方面又加以。这些是：  

　　第一，应当通知抵押权人。 

　　读者一定要注意，通知抵押权人，并非须经其同意。依第2款，转让抵押物价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保（即补充担保），抵押人不提供的，不得转让抵押物。换而言之，如果转让抵押物的价款适当，并非明显过低，抵押权人不得禁止转让抵押物；如果抵押物的转让价格明显低于其价值，抵押权人可以要求抵押人补充担保，也可以不要求，但抵押权人一旦要求，抵押人应提供担保。如抵押人不提供补充担保，即不得转让抵押物。如果抵押人转让的，抵押权人应得追及该抵押物行使权利。读者务必注意，抵押人转让抵押物未通知抵押权人的，转让行为无效。这里的无效，应是指受让第三人不能因价款的支付而使抵押物免责，抵押权人得追及抵押物行使抵押权。  

　　第二，向受让人告知抵押物已经抵押的情况。这一实际上是为保护受让第三人而设，对抵押权人利益并无影响。依第1款，抵押人未告知受让人的，转让行为无效。读者应注意，这里的无效是指抵押物的受让人得主张无效而解除转让合同。如果抵押物的受让人不愿意解除转让行为，则实在没有必要由他人去主张无效。  

　　第三，抵押人转让抵押物所得价款，应向抵押权人提前清偿债权或由第三人提存（本条第3款）。  

　　（2）抵押物的出租权  

　　在抵押期间，抵押人对抵押物仍有使用收益的权利，所以抵押人得在抵押物上设定租赁权。  

　　抵押人将抵押物出租的，在同一抵押物上就存在抵押权与租赁权的竞合。此时租赁权与抵押权关系如何？在前面第4的分解时，我们提到租赁权成立在前，抵押权成立在后的情形下，租赁关系应对抵押权发生能力，抵押权不得对抗租赁权。在抵押权成立在前，租赁权成立在后的情形下，租赁权则不得对抗抵押权。于抵押权实现时，租赁关系应自行终止。 

　　（3）抵押物用益物权的设定权  

　　用益物权，是对他人之物的实体加以支配的权利，因而用益物权与作为价值权的抵押权之间并不冲突。在抵押权设定后设定用益物权，并不为我国法所禁止，自然得以为之。在抵押权设定后设定的用益物权，应与抵押权设定后设定的租赁关系一样，不能对抗抵押权。于抵押权实现时，后设定的用益物权应消灭。  

　　（4）抵押物的出抵权  

　　抵押物的出抵权，是指抵押人得于抵押物设定抵押后再为担保其他债权而设定抵押权的权利。  

　　抵押权有排他性，但此种排他性并非绝对，并非指在一物之上不可成立两个或两个以上的抵押权，抵押人在抵押物价值高于担保债权的数额时，得就其剩余价值再设定抵押权。我国《担保法》第35条第2款也规定，财产抵押后，该财产的价值大于所担保的债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。换而言之，抵押人就抵押物剩余价值部分可以再设抵押英杰，但不得就相同价值重复抵押。  

　　（5）抵押物的占有权  

　　于抵押设定后，抵押人仍得占有抵押物，这是抵押与质押的根本区别。抵押人占有抵押物同时也意味着有义务保管抵押物。那么，抵押人对抵押物的保管应为何种？其对抵押物的毁损灭失应负何种责任呢？我国《担保法》第51条对之区分了两种情况：  

　　①抵押人对抵押物的毁损灭失有过错的，抵押权人有权要求抵押人停止该行为，并要求抵押人负担恢复抵押物价值或补充担保的责任。 

　　②抵押人对抵押物的毁损灭失并无过错的，抵押人并无法律责任，抵押权人仅得行使物上代位权。  

　　2 第51条的规定牵涉到抵押权人的权利问题，这里给予一并讲解。  

　　（1）抵押权的保全权  

　　抵押权人对抵押权的保全权集中体现在第51条第1款上，包括：①停止侵害请求权；②恢复原状请求权；③提供补充担保请求权；④损害赔偿请求权。  

　　（2）抵押权的处分权  

　　抵押权的处分权包括：①抵押权人可以抛弃抵押权；②抵押权人转让主债权时可一并转让抵押权；③抵押权人可将抵押权随同担保的主债权一并作为其他债权的担保。  

　　（3）抵押权的实现权  

　　抵押权的实现权，是指抵押权人实现抵押权以抵押物的价值优先受偿的权利。这种优先受偿权体现在以下几方面：①在一般情况下，抵押权人优先于普通债权人受偿而不与债权人平等受偿；②在抵押物被查封，被执行时，抵押权优先于执行权；③在抵押人宣布破产时，抵押权优先于一切债权，抵押财产不列入破产财产；④顺序在先的抵押权优先于顺序在后的抵押权。关于这一点，详见下述第54条的分解评述。 

　　「不要混淆」  

　　1 《担保法解释》第67～72条是对以上抵押人与抵押权人各项权利的具体化，应重点掌握第67条、第71条和第72条。其中第71、72条规定的是抵押权的不可分性，务必掌握。  

　　2 注意《担保法解释》第67条修正了《担保法》第49条第1款之规定。依第49条，抵押人转让抵押物时不通知抵押权人的，抵押权人一概有权利主张该转让行为无效。但第67条将第49条的适用范围仅仅局限于“设定登记”的抵押权场合。换而言之，若该抵押权没有登记英杰，即使其后抵押人转让抵押物给第三人时未通知抵押权人，抵押权人也不得主张该转让行为无效。道理很明显，因为此时抵押权人的抵押权并未公示（登记），当然不享有公信力（不得对抗第三人）。 

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　冯系养鸡专业户，为改建鸡舍和引进良种需资金20万元。冯向陈借款10万元，以自己的一套价值10万元的音响设备抵押，双方立有抵押字据，但未办理登记。冯又向朱借款10万元，又以该设备质押，双方立有质押字据，并将设备交付朱占有。冯得款后，改造了鸡舍，且与县良种站签订了良种鸡引进合同。合同约定良种鸡款共计2万元，冯预付定金4千元，违约金按合同总额的10%计算，冯以销售肉鸡的款项偿还良种站的货款。合同没有明确约定合同的履行地点。后县良种站将良种鸡送交冯，要求支付运费，冯拒绝。因发生不可抗力事件，冯预计的收入落空，冯因不能及时偿还借款和支付货款而与陈、朱及县良种站发生纠纷。诉至后，查证上述事实后又查明：朱在占有该设备期间，不慎将该设备损坏，送蒋修理。朱无力交付修理费1万元，该设备现已被蒋留置。

　　[问题]

　　（1）冯与陈之间的抵押关系是否有效？为什么？

　　（2）冯与朱之间的质押关系是否有效？为什么？

　　（3）朱与蒋之间是何种法律关系？

　　（4）对该音响设备陈要求行使抵押权，蒋要求行使留置权，应由谁优先行使其权利？为什么？

　　（5）冯无力支付县良种站的货款，合同中规定的定金条款和违约金条款可否同时适用？为什么？

　　（6）县良种站要求冯支付送鸡运费，该请求应否支持？为什么？

　　（7）冯对县良种站提出不可抗力的免责抗辩，能否成立？为什么？

　　[正确答案]

　　（1）冯、陈之间的抵押关系有效。冯、陈双方立有抵押字据，且根据《民法通则》和《担保法》的有关规定，该抵押物并非必须办理登记的土地使用权、房地产、林木等，故该字据有效，在冯、陈之间形成合法的抵押关系。

　　（2）冯、朱之间的质押关系有效。因为双方立有质押字据，且质物已移交质权人占有。

　　（3）朱与蒋之间是承揽合同关系、留置关系。朱不慎将设备损坏而送蒋修理，在朱与蒋之间形成承揽合同关系。后朱无力交付修理费，该设备被蒋留置，在二人之间又形成了留置关系。

　　（4）应由蒋优先行使留置权。因抵押物未办理登记，不得对抗第三人，故朱不能优先行使其权利。朱与蒋之间，蒋的留置权有优先权。

　　（5）不可以。因为违约金与定金性质是不同的。定金主要起担保作用，而违约金是违反合同的责任形式，二者不能相互代替。根据《合同法》第116条的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，而不能同时适用。

　　（6）不应支持，合同的履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

　　（7）不能成立。其经营风险应由自己承担，不能作为免责事由。

　　[考点集成]

　　抵押、质押和留置是三种主要的担保形式，指以确保债权履行为目的，在债权人或第三人所有或经营管理的特定财产上设定的一种可以优先受偿的物权。抵押的对象主要是不动产和其他财产，必须办理登记的有：无地上定着物的土地使用权；城市房产或乡、村企业的厂房等建筑物；航空器、船舶、车辆；企业的设备和其他财产。除此之外，当事人可以自愿办理登记，但抵押物未办理登记的，不产生对抗第三人的效力。

　　质押的对象主要是动产和权利，质押必须转移占有，即质物移交于质权人占有时才生效。

　　留置的对象是动产，主要发生在债权人占有物的情况下。承揽合同中，定作人未向承揽人支付报酬或者材料费的，承揽人对完成的成果享有留置权。