解析民事诉讼管辖制度完善

　　周晓文 朱益倪

　　摘要：管辖作为诉讼的入口，是对具体案件行使审判权的启动前奏，是确定当事人起诉权和其它诉讼权利实现的先导。本文首先对民事诉讼管辖的历史沿革和基本概况进行了简单的介绍，进而着重于对现有民事诉讼管辖的改造，主要是对级别管辖制度、协议管辖制度以及管辖异议制度的完善。

　　一、引言

　　现今，民事权利的实现都赖于民事诉讼，或是以其为后盾，或是以其为实现方式。因此，程序就在现代社会突显出了其重要性。民事诉讼的作用在于，实现个利或维护实体私法体系以及解决纠纷。①这就需要中立的“第三方”依法定程序，运用实体法来确定争议双方的民事权利和义务。一般来讲，在现代社会，这中立的“第三方”就由某一级别、某一地方的法官来具体行使，而如何确定中立的“第三方”即是民事诉讼管辖的问题。由于当事利的实现在某一具体审理前都处于一种抽象的不确定的状态，只有解决了管辖问题，才可能真正进入民事诉讼程序中来。因此，在实质意义上讲，民事诉讼就始于管辖。

　　二、民事诉讼管辖的历史沿革

　　(一)罗马法中有关民事诉讼管辖制度的雏形

　　罗马民事的管辖，存在任意事件与讼争事件之别，对于前者管辖不具有强制性，而后者则必须由审理裁判，管辖权的有无，则视被告住所地而定。换言之，原告欲对被告有任何诉讼，应向被告所在地之起诉或请求，此即所谓诉讼住所地主义也(Actor sequitur forum rei)。②这就是我们现在所称的“原告就被告”的原则。但若是被告的原籍是罗马或意大利的，即使其住所地是在外省，则在其回到罗马或意大利时，原告亦可向罗马或意大利城市的法官起诉，称之谓“原籍管辖”(forum originis)。③到了帝政时代，“原告就被告”原则虽然是确定管辖的基本原则，但也存在事物(物权)管辖的例外规定，原告得于标的物所在地之起诉(Rntione rei sitae)。但是，有关遗产确认或请求之诉的，则仍由被告住所地管辖。另外，因不法或侵权行为由所请求而涉诉的，应当由行为地管辖;基于契约有所请求而涉讼的，应当由契约订立地管辖。④

　　(二)中国民事诉讼管辖制度的发展概况

　　民事诉讼管辖制度是随着民事诉讼制度的建立而建立的。在中国古代，由于不存在纯粹意义的民事诉讼制度，因此也就不存在纯粹意义的民事诉讼管辖制度，直到唐代出现了司法审判按诉讼性质确定不同机构在职能上的明确分工，才相应出现了的民事诉讼管辖制度。中国的民事诉讼管辖制度真正形成于清末。1909年清朝朝廷颁行了《各级审判厅试办章程》是清末惟一正式公布的具有近代诉讼法性质的法规，其中设专节规定了管辖制度，后来大清的《民事诉讼律草案》及以后时期的民事诉讼法都承继法系的立法体例及诉讼制度，中国的民事诉讼管辖制度才最终得以建立并逐步完善起来。⑤

　　三、民事诉讼管辖的概述

　　(一)管辖的含义

　　民事诉讼中的管辖就是指人民部受理第一审民事案件的分工和权限。⑥民事纠纷有多种解决途径，可以通过诉讼、和解、调解、仲裁以及其它的非诉讼纠纷解决机制，在当事人选择用提起诉讼的方式来解决民事纠纷时，首先要解决的就是向哪一具体提起诉讼。民事诉讼的管辖就是要解决第一审民事个案由何级别及同一级别的何地受理的问题。

　　民事诉讼管辖制度作为一项诉讼制度，不仅对当事人产生实质性意义，而且对及社会都具有重要意义。一是对于当事人来说，管辖是当事人向确定起诉的基础，是关系到当事利实现及其程度的制度，对管辖做出明确、具体的规定有利于当事人行使诉权，避免因管辖不明而“状告无门”、四处奔走，有利于诉讼成本的降低;二是对于来说，管辖是对审判权的具体落实，具有明确各级之间及各级之间受理第一审民事案件权限围的功能，可以避免管辖权的冲突;三是对于社会来说，管辖权是国家司法权的重要容，管辖权的完整和明确有利于维护国家主权，保护我国公民、法人和其它组织的合法权益，并且管辖制度的完善也有利于社会公平的实现。

　　(二)确定管辖的原则

　　管辖的建立必然有贯穿于全部管辖规则、用以指导管辖的基本准则，这些基本准则就是确定管辖的原则，然而基本原则必须体现一些确定其的基本理念，即客观、公平和效益。确定的关键目的在于，当民事冲突在社会本身无法解决，当事人诉诸于国家时，根据管辖规则为当事人确定一个可以起诉的具体的，此时代表国家行使审判权的以与案件和当事人利益无关的第三者的身份来加以裁判。因此，确定诉讼管辖仅仅是由于客观裁判的需要，客观就是确定管辖原则的第一个理念。此外，如果确定管辖不体现公平那么纠纷诉于作为第三者的就无任何意义了，效益是对诉讼成本的考虑，在民事诉讼管辖中建立效益的观念对于降低诉讼成本有着重要意义，例如在被告住所地与经常居住地不一致时，应当由经常居住地的人民管辖，如果此时仍然坚持被告住所地人民管辖就会使被告应诉、调查取证等发生困难，就增加其诉讼成本。故确定管辖的原则要体现客观、公平和效益：

　　1、便于当事人进行诉讼的原则

　　对当事利的保障是民事诉讼的重要目标，当事利行使的便利性同样是诉讼立法所要遵循的准则。①便于当事人诉讼是要在地域上方便当事人起诉、应诉，以及参加其它诉讼活动，减轻当事人长途奔波所造成的精力和时间的耗费以及由此支出的费用负担，使民事诉讼真正成为当事人解决民事纠纷的有效手段。我国民事诉讼法规定的绝大多数一审案件由基层人民管辖以及协议管辖、管辖权异议等制度就是这一原则的体现。②

　　2、便于人民行使审判权的原则

　　该原则就是指在确定管辖时，应使能及时、顺利行使审判权，从而实现当事人的合法权利。一般来说，行使审判权的便利，可以提高办事效率，降低的办案成本，这也在实际上可以降低当事人的诉讼成本，提高当事人的诉讼效益，故便于人民行使审判权原则是确定管辖的基本原则之一。这体现在专属管辖、管辖权转移及合并管辖等规定上。然而，在便于当事人进行诉讼原则和便于人民行使审判权原则在某些情况下发生冲突时，应当由民事诉讼法规定数个诸如当事人所在地、合同履行地等连接点，当事人自己选择向哪个起诉，在一般情况下，当事人都会选择最便利自己诉讼的。这样，便于人民行使审判权原则就让位于便于当事人进行诉讼的原则。

　　3、兼顾职能分工和工作均衡负担的原则

　　我国现有的四级人民，职能分工存在着差别：基层人民管辖大多数一审案件，中级人民、高级人民、最高人民管辖的一审案件依次递减。这是因为中级以上的人民除了审理案件外还担负着指导和监督下级人民审判工作的任务，所以在确定管辖时就应考虑到将第一审案件尽可能由级别较低的管辖。这样的职能分工便于上级人民履行其它的职权，使各级人民的工作负担达到均衡。

　　4、确定性和灵活性相结合的原则

　　在理论上，民事诉讼管辖制度应具体、明确、稳定，但在诉讼实践中不可避免存在特殊情况，为了使案件公正、及时的处理，就必须考虑到管辖制度应当存在一定限度的灵活性。我国民事诉讼法规定的指定管辖、管辖权转移、选择管辖以及协议管辖就体现了这一原则。

　　5、维护国家主权的原则

　　这主要是针对涉外民事诉讼而言。管辖权作为国家主权的重要体现，应在尊重国际条约和国际惯例的前提下，尽量行使我国人民对涉外案件的管辖权，从而维护国家和人民的根本利益。

　　(三)管辖的种类

　　1、根据民事诉讼立法的规定对民事诉讼管辖的分类

　　《民事诉讼法》第2章规定了，我国国第一审民事诉讼案件管辖分为级别管辖、地域管辖、移送管辖和指定管辖;其中地域管辖又可以分为一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖及协议管辖等等。

　　2、根据民事诉讼理论对民事诉讼管辖的分类

　　(1)依管辖是由法律直接规定还是由裁定方式确定为标准，将其分为法定管辖和裁定管辖。立法规定的地域管辖、级别管辖即是法定管辖，而移送管辖、指定管辖则是裁定管辖。

　　(2)依管辖的强制性程度为标准，将其分为专属管辖和协议管辖。专属管辖是特别类型案件必须由特定的人民管辖，当事人不可以协议来确定管辖的。

　　(3)依诉讼主体、诉讼客体与管辖之间存在的联系为标准，将其分为共同管辖和合并管辖。共同管辖体现为两个以上的人民都由管辖权，当事人可以选择其一管辖，而合并管辖则是对某一案件有管辖权的可以一并审理与本案有牵连但无管辖权的其它案件。

　　四、对现有民事诉讼管辖的改造

　　(一)级别管辖

　　级别管辖是确定管辖的首要环节，是确定各级人民之间受理第一审民事案件的分工和权限。根据我国民事诉讼法的规定，我国是在四级之间分配一审案件，四个级别的都在不同程度上拥有第一审管辖权，这样配置的结果使权力等级色彩及地方保护主义极易在司法实践中滋生：

　　1、基层人民管辖除依法由中级人民、高级人民、最高人民管辖的第一审民事案件之外的，所有的第一审民事案件。这体现了基层人民的职责和各级人民之间的分工，但是，在司法实践中，由于我国各地经济发展不平衡以及各地法官的业务水平参差不齐，民事诉讼法不可能对基层人民管辖的第一审民事案件规定一个具体一致的标准，所以最高人民授权各地高级人民根据本地的具体情况来规定本地区的基层人民管辖第一审民事案件的围。如省等七地(市)的基层管辖诉讼标的额为50万以下的一审案件，这就导致了某一案件在此地市由基层人民管辖而到彼地则由中级人民管辖，存在了法制的不统一，也给当事人了规避级别管辖提供了条件。

　　2、中级人民管辖重大涉外案件、在本辖区有重大影响的案件及最高确定由中间管辖的案件(海事海商案件、专利纠纷案件、涉及港澳台当事人的重大民事纠纷案件)。就其中规定的若干“重大”字眼的规定不明确，根据最高人民《关于适用〈中华人民事诉讼法〉若干问题的意见》第一条规定，“重大”涉外案件是指争议标的额大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件。这看上去似乎明确了“重大”的界限，但由于使用的是“争议标的额大”，“案情复杂”，“人数众多”等模糊字眼，在实践操作中仍会遇到如何区分简单与复杂、涉及面广、众多数目等难题，这就在实质意义上并未将中级人民管辖的围明确化。说明了中国民事诉讼法在确定级别管辖时所使用的标准是存在问题的，使具体案件的管辖权在很大程度上给了法官自由裁量，造成了审判实务中管辖的不安定和一些违反或规避级别管辖的规定受理诉讼。①

　　3、高级人民管辖本辖区有重大影响的案件。如上所述，同样存在案件管辖围不明确的弊病。此外由于高级人民的主要职责是审理不服中级人民裁判的上诉案件，以及对下级人民的审判工作尽心指导和监督，因此，高级人民管辖的第一审民事案件的围不宜过宽，以免影响其它职责的履行。

　　4、最高人民管辖的是在全国围有重大影响的案件和认为应当由其审理的案件。“重大”字眼模糊，并且存在对“认为应当由本院审理案件”的疑问，因为当事人在起诉时是无法判断本案是否属于最高院的“认为应当由本院审理案件”的围之，可能存在当事人认为该案应由最高院管辖，而最高院却不这么认为的情况，最终最高院裁定管辖，使当事人来回奔波，加重了当事人的讼累。

　　因此，根据我国民事诉讼法在确定级别管辖时所使用的标准时存在的问题的，我国级别管辖应进一步的完善：

　　1、应该依案件性质和诉讼标的额相结合的方法来明确基层人民管辖的第一审民事案件的围。按照争议标的额划分级别管辖是世界各国的通行做法，而且是比较符合处理这一技术性问题的实际情况的，应当予以借鉴。②可以借鉴德国的规定：最低一个等级的初级人民(Amtsgericht)管辖下列一审民事案件(1)1500马克以下的一切案件;(2)出租人与承租人的大部分争执;(3)旅客和旅馆业者、车辆运输人与货主之间的争执;(4)关于家畜的缺陷的一切争执;(5)关于法定抚养费的一切争执;(6)非婚生子女问题;(7)假扣押标的物所在地的初级，对该标的物由管辖权。③由此看出德国初级管辖德一审民事案件时用列举的方式根据诉讼标的额和案件性质来确定的。我国可以仿效德取列举的方式来明确管辖围，不属于立法明确规定由基层人民管辖的民事案件都由中级人民管辖，而高级人民和最高人民管辖的第一审民事案件的问题则规定到管辖权的转移中，即认为在本辖区或全国围由重大影响的案件，以及其它应当由本院管辖的案件，进行提审。

　　2、完善标的额的计算方法。既然规定了按标的额来明确管辖，那么就应该有统一的对标的额的计算方法，根据最高院《关于执行级别管辖几个问题的批复》中的有关规定，第一，在当事人双方或一方全部没有履行合同义务的情况下，发生纠纷起诉至人民的，如当事人在诉讼请求中明确要求全部履行合同的，应以合同总金额加上其它诉讼请求额作为诉讼标的额;如当事人在诉讼请求中要求解除合同的，应以其具体的诉讼请求数额来确定诉讼标的。第二，当事人在诉讼请求中增加诉讼请求从而加大诉讼标的额，致使诉讼标的额超过受诉级别管辖权限的，一般不再予以变动。但是当事人故意规避有关级别管辖等规定的除外。

　　3、完善对规避级别管辖的处理。一是如前所述，当事人在诉讼请求中增加诉讼请求从而加大诉讼标的额，致使诉讼标的额超过受诉级别管辖权限的，一般不再予以变动。但是当事人故意规避有关级别管辖等规定的除外。二是如果当事人不采取增加诉讼请求额的方法，而是将诉讼请求化整为零，以分别起诉的方法来规避级别管辖的，依一方当事人的申请，判断同一原告对同一被告的这些要求依据的是同样的事实或有相互关联的，则裁定宣告无管辖权而将案件移送到有管辖权的，从而消除当事人的规避。三是当事人以申请诉前财产保全的方式想受理该申请的起诉以规避有关级别管辖的，受理申请的应当告知原告向有管辖权的提起诉讼;原告坚持起诉的，则裁定宣告无管辖权而将案件移送到有管辖权的。

　　(二)协议管辖

　　协议管辖是指依当事人双方的意思来确定管辖。分为明示协议管辖和默示协议管辖，前者是双方当事人以明确的意思表示以书面协议形式确定管辖的，后者是指尽管起诉前双方当事人就管辖的没有明示的意思表示，但对于一方当事人的起诉，另一方当事人不主该没有管辖权并应诉答辩而使该取得管辖权。

　　1、扩大我国国民事诉讼协议管辖的围。我国《民事诉讼法》第25条和第224条，将国的民事诉讼协议管辖的围限定为合同纠纷，而将涉外民事诉讼协议管辖的围规定为合同和其它财产权益纠纷。这从立法体例上说，将国民事诉讼和涉外民事诉讼分开来作不同规定，是与社会主义市场经济的发展不相适应的。随着我国商品经济的迅速发展，财产作为的、完全流动的商品而存在，除了不动产等少数财产之外，一般财产并不存在与人身一样与一定地域的特殊联系，这种松散的关系就使得当事人有根据自己的需要来协商管辖的基础的存在，对于财产关系来说，标的物所在地以及财产关系产生、变更和消灭的事实可以因财产关系的特殊性质完全不在一个地并可能与当事人所在地毫无关系，财产之诉是可以脱离财产所在地和当事人所在地而由其它来审理的，所以应当将国协议管辖的围扩大至整个财产之诉。并且协议管辖围的扩大可以减少管辖的冲突，因为协议管辖的适用因其选择明确的而使被选择以外的其它失去了管辖权(专属管辖除外)，其它失去了争夺管辖的借口，被选择也不易推诿。

　　2、将明示协议管辖的联结点不特定。我国《民事诉讼法》第25条规定国民事诉讼明示协议可选择的仅限于五个联结点即被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地。联结点过于狭小，没有体现出当事人的意思自治性。协议管辖不同于法定之地域管辖，法定地域管辖作为法律的强制规定来确定管辖的联结点是考虑到当事人诉讼的方便程度和对公平的要求以及进行诉讼的方便和国家社会对公平的要求，而协议管辖是当事人自治的合意选择。从理论上说各个适用的程序和实体法应该都是一样的，不能因为管辖的不同而导致不同的判决结果，但是基于现代社会的局限性，民事诉讼管辖不可能达到理论上的理想状态，但是，明示协议管辖选择的围不能狭窄到立法所列举的五个联结点，当然也不可以宽泛到选择任一个第一审都可以的程度。笔者认为，只应当将明示协议管辖的联结点不特定化，只是限定于“与争议有实际联系的地点的”，从而尊重当事人协议选择的权利和自由，并避免在审理与案件无任何实际联系带来的困难。

　　3、规定默示协议管辖。我国现行民事诉讼法在国民事诉讼部分没有规定默示协议管辖，但涉外民事诉讼部分存在规定。《民事诉讼法》第245条规定：“涉外民事诉讼的被告对人民管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民为有管辖权的。”而《民事诉讼法》第36条规定的是，若发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送到由管辖权的。而在实践中，国民事诉讼中没有管辖权的在被告应诉答辩后就继续审理案件并不按移送管辖处理，在事实上发生了默示管辖的效力。笔者认为，应当在民事诉讼法中明确规定默示协议管辖制度，但是默示管辖是在一定程度上的当事人的过失而成立的，在我国法律意识低下的情况下，当事人往往不知道或者不熟悉民事诉讼法的规定的管辖规则，默示管辖的成立往往成为原告和某些地方保护主义的工具，这就不利于保护被告的合法权益，因此，应当以告之被告，被告同意为成立要件，在被告不同意的情况下，应按《民事诉讼法》第36条的规定移送给有管辖权的人民管辖。

　　(三)管辖权异议

　　所谓管辖权异议是指当事人认为受诉人民对该案件没有管辖权，而向受诉人民提出的不服该管辖的意见或主。设立协议管辖主要是为了保障当事人充分行使诉讼权利以及对地方保护主义的有力克服。以下就简述我国现有管辖异议制度存在问题及其改造：

　　1、管辖异议的主体。在管辖异议提出的主体问题上，我国《民事诉讼法》第3规定使用的是“当事人”一词，而第245条的规定又使用的是“被告”一词，最高人民1990年《关于第三人能否对管辖权提出异议问题的批复》中有涉及到有请求权和无请求权第三人能否提出管辖异议的问题。学界对此也是争议颇多，一是认为被告是提出管辖异议的惟一主体，因为从《民事诉讼法》第3的规定来看“人民受理案件后，当事人对管辖有异议的，应当在提交答辩状期间提出。”而能对起诉提交答辩状的只有被告，并且《民事诉讼法》第245条明确使用是“被告”一词，①另外，从民事诉讼法的基本原则来看，我国民事诉讼法确立了当事人诉讼权利平等的原则，所以只有当被告享有管辖权异议的权利，才是与原告平等地享有选择管辖权的权利。②对此，笔者认为，应当肯定的是被告是管辖异议的主体，但不是惟一主体。《民事诉讼法》第3规定的“应当在提交答辩状期间提出”是针对当事人的，尽管提交答辩状的只有被告，但这并不是说管辖异议要以提交答辩状为前提条件，只是说对于管辖异议当事人应当在提交答辩状的期间提出。而至于原、被告的诉讼权利平等原则来说，平等并不意味着绝对对等，原告起诉时享有的选择管辖的权利并不是意味着被告一定有管辖异议的权利，在原告在法定共同管辖围选择起诉，被告提出管辖异议就没实际意义，只会拖延诉讼的进行。二是认为原告不能成为管辖异议的主体。认为原告有选择起诉的权利，如果对受诉的管辖有异议就不应该向该起诉。①这是由于没有考虑到确定管辖过程中的特殊和复杂情况，在我国，确定管辖一般是原告在起诉前的判断，但存在移送管辖及管辖异议成立等情况。笔者认为，除了原告对起诉时选择管辖后悔的，受理后原告提出管辖异议的，应当裁定异议不成立的以外，原告在一定情况下可以成为管辖异议的主体，在受诉认为被告的管辖异议成立或依职权提出自己无管辖权后将案件移送的，原告可以对移送管辖的裁定提出异议，向接受案件的提出管辖异议。这是因为管辖一般涉及当事人的实体利益，为了更好的保护当事人的合法权益不受损害，原告应当能够提出管辖异议。三是对第三人能否成为管辖异议主体的问题。最高人民1990年《关于第三人能否对管辖权提出异议问题的批复》中规定，有请求权的第三人主动参加他人诉讼的，不发生对管辖权提出异议的问题，如果是被通知参加他人诉讼的，则有选择参加或是以原告身份另行起诉，也不存在管辖权异议的问题。而无请求权的第三人是参加他人已经开始的诉讼，并不是本诉的原告、被告，是无权对受诉的管辖权提出异议的。对此，我们认为，第三人作为当事人或与案件的处理结果有法律上的利害关系的人，的管辖与其合法利益的保护有密切联系，应当赋予其管辖异议权。一般情况下第三人只是在参加了诉讼之后才清楚有无对本诉的管辖权，如果第三人已参加了诉讼之后发现该无管辖权的，若不赋予第三人管辖异议权则显然是不利于其合法权益的保护，也不利于躲避地方保护主义的屏障。四是共同诉讼原告人能否为管辖异议的主体。普通共同诉讼以当事人同意合并审理为条件，所以不存在管辖异议的问题，而必要共同诉讼是不可分之诉，其中的一个或一部分当事人均无的诉讼权能，因此，共同诉讼原告人无论是申请参加还是被追加参加共同诉讼的，在实际上是没有选择权的，他不能另行起诉，而不参加就势必会影响到其实体权利，从而不得不参加到已经开始的诉讼中，此时，其作为原告选择管辖的权利实际上是被剥夺了，所以应当赋予其管辖异议权。

　　2、管辖异议的客体。从管辖制度在部的总体格局来看，它分为横向和纵向两个方面容。纵向是对级别管辖而言，横向是对地域管辖而言，所以管辖异议既应包括对级别管辖的异议，也应包括对地域管辖的异议。而对于移送管辖、指定管辖及管辖权的转移来说，笔者认为都可以成为管辖异议的客体。这是通过赋予当事人的管辖异议权来更好的保护当事人合法权益。

　　3、管辖异议的提出时间。我国当事人提出管辖异议的法定期限是一审中被告提交答辩状的期间，而对于在一审答辩期后被追加参与诉讼的其它当事人应当享有管辖异议权，其未能在答辩期提出管辖异议并非主观上放弃了提出管辖异议，因此，应当在接到受诉的应诉通知之日起15日提出。